Конституционно-одобряемые цели государственной политики в сфере защиты интеллектуальных прав. Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, влияние на конкуренцию

Стенограмма выступления Анатолия Вячеславовича Семенова на конференции «Таможня и ВЭД. Деятельность в рамках Единого экономического пространства — первые итоги».  Москва, 28 марта 2012

Обсудим аспект, с которым сталкивается любое юридическое лицо, осуществляющее внешнеэкономическую операцию по поставке в Российскую Федерацию принадлежащего ему товара из какой-либо страны, причем товара, на котором оказался некий товарный знак. Существует такое понятие как параллельный импорт, что, так или иначе, касается практически 90% конфискованных товаров.

Россия после развала СССР встала на путь рыночной экономики. Рыночная экономика — это свободная хозяйственная деятельность свободных субъектов, и смысл этой деятельности заключается в выравнивании спроса и предложения. Иными словами, если на территории страны существует платежеспособный спрос, то все нормальные свободные экономические агенты стараются его удовлетворить.

Параллельный импорт — очень интересное явление. Все знают об официальном импорте, когда официальный правообладатель, имея своих официальных дистрибьюторов, завозит свои товары на территорию какой-либо страны и продает их. Но, к сожалению, такая система часто дает сбой, особенно в такой большой стране как РФ. В России экономически не целесообразно развивать самостоятельную сеть дистрибуции. Очень часто в нашей стране правообладатели не в состоянии полностью удовлетворить платежеспособный спрос. В результате возникают рыночные «перекосы» в снабжении платежеспособного спроса адекватным предложением по цене, качеству и ассортименту.

Существуют три причины, которые побуждают независимых рыночных агентов выравнивать эту ситуацию. Это ценовая, качественная и ассортиментная «дискриминация» на территории РФ.

«Ценовая дискриминация». Здесь очень просто. Например, в Европе товар продается существенно дешевле, чем та цена, по которой его можно привезти (с учетом таможенной очистки, прочими издержками) и продать.

«Качественная дискриминация» возникает тогда, когда правообладатель понимает, что требования по качеству товара, которые предъявляются на территории РФ, гораздо ниже тех, которые он вынужден исполнять, например, для Европы. Получается так, что он не занимается поставкой своего товара, а дает лицензию некой компании, которая начинает производить на территории РФ товар под таким же знаком. Но качество этого товара сильно отличается от того, что делает этот же дистрибьютор для европейцев.

«Ассортиментная дискриминация». Это ситуация, когда товар вообще не поставляется в РФ. Например, iPhone. Они не продавались в РФ официально в течение 2 лет после появления на рынках Европы и США. Соответственно весь платежеспособный спрос на эти продукты был удовлетворен исключительно неофициальными партнерами.

Остановлюсь на ключевом для этого вопроса судебном решении. Это постановление Президиума Высшего арбитражного суда по делу «Porsche Cayenne». В 2009 году прислали проигранное в двух инстанциях дело по конфискации этого битого автомобиля, бывшего в употреблении у импортера, который купил его  за 12 тысяч долларов на стоке в США. В тот момент компания «Porsche Russland» решила побороться с параллельным импортом и полностью пресечь поставки любых товаров, которые содержат товарный знак «Porsche». Причина обоснована — «ценовая дискриминация». Дело в том, что очень многие компании из России ввозили машины «Porsche» из США, потому что там они стоили столько же, сколько и в Европе, но только в долларах. А в РФ эти машины поставлялись по цене в евро. Импортер, проиграв две инстанции, ничего больше не собирался делать. Нам это не понравилось. С 2007 года мы постоянно отслеживали этот вопрос в судебной практике и даже иногда выигрывали суды. И мы подали «надзорку», потому что кассационные сроки они пропустили. Это было сделано без особой надежды. И вдруг случилось неожиданное: Коллегия взяла это дело в Президиум. Процитирую самое главное, что было написано в этом определении: «Применение мер публичной ответственности за такое нарушение не может преследовать цели защиты исключительно интересов правообладателей и должно быть направлено на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок». Это означает, что не надо с помощью таможни регулировать вопросы конкуренции. Если Вы хотите бороться с контрафактом, то тогда вопросов нет, потому что это публично опасное деяние. Но если спор идет о том, что правообладателю не нравится то, каким путем продается его товар, то тут уже нет общественной опасности.

Приведу свежие экономические исследования. Этими исследованиями крупнейшие ассоциации правообладателей (Русбренд, АЕБ, РАТЭК) решили обосновать экономическую целесообразность запрещения параллельного импорта — ввиду большого вреда для наших граждан. Они профинансировали в Высшей школе экономики социологическое исследование под названием «Социально-экономические последствия легализации параллельного импорта». Люди, которые защищают точку зрения, что параллельный импорт нам вреден, говорят, что после решения о «Porsche Cayenne», после того как мы выиграли это дело, на 38% меньше единиц продукции стало признаваться контрафактами в судебном порядке. В 2007 году у российского бизнеса было конфисковано 10 млн единиц товара, а в 2009 году — всего 6, 2 млн единиц. По сравнению с 2007 годом таможенными органами было инициировано на 35% меньше дел по КоАП. Благодаря этому делу только в 2009 году в РФ не состоялось около 500 судебных дел, в ходе которых у наших предпринимателей было бы со 100-процентной уверенностью конфисковано законно приобретенное имущество. Соответственно, столько же в 2010, 2011 и 2012 годах. Далее в этом исследовании пишут, что бренд, внесенный в Таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (ТРОИС), в частности LG, стоит на 11–13% дороже, а внесенный в ТРОИС бренд «Sumsung» — на 22–32% дороже. Дальше идет очень важное признание, что  ТРОИС является эффективным средством борьбы не только с подделками, но и с параллельным импортом. Исследование говорит, что данное обстоятельство обусловлено тем, что самым распространенным критерием контрафактности выступает ввоз неуполномоченными импортерами.

В соответствии с законодательством, контрафактным товаром, то есть подделкой,   в нашей стране является товар с незаконно размещенным товарным знаком. Так вот, для ФТС данный критерий является самым удобным способом контроля, то есть когда не доказывается незаконное размещение, а просто указывается ввоз неуполномоченным импортером. Дальше смотрим главный вывод: параллельный импорт приостанавливается больше, чем контрафакт. 1240 приостановлений в год, которые инициирует таможня, являются незаконными. 95% указывают ввоз. Это их цифры, мы просто цитируем. Ни для кого не секрет, почему реестр оказывает такое действие на параллельный импорт. Он — враг параллельного импорта, говорят наши коллеги.

Многие используют приостановление как еще один барьер для параллельного импорта, потому что если бы они на самом деле судились, то пришлось бы потрать много денег на юристов и просто много времени.

Рассмотрим конкретную реальную ситуацию. В таможенный реестр недавно был внесен товарный знак «Nissan» (самая популярная марка автомобиля в РФ). 9 февраля 2012 года прилетает рейс № 131, его приостанавливает таможня, и выпускает через 16 дней — 25 февраля. Только по 8 поставкам официального нормального параллельного импортера сумма убытков от сверхнормативного хранения на СВХ Домодедово составила 610 тыс. рублей (сейчас эта цифра приблизилась к 1 млн). Это все получилось из-за того, что компания «Nissan Motor» Co решила собрать статистические данные. Пока одна компания «налетела» на 600 тыс. рублей (на самом деле уже на миллион по последним приостановлениям). А сумма покрытия вреда, который должен быть компенсирован в случае, если правообладатель ничего не делает (а «Nissan» ничего не делает), у «Nissan» ограничена 300 тыс. рублей по закону. То есть даже при желании импортера что-то компенсировать, уже сумма покрытия того, что он официально застраховал, меньше в 2 раза. Думаю, что таких компаний в России десятки. Самое интересное, что согласно 307 статье Федерального закона «О таможенном регулировании в РФ», если правообладатель хотя бы один раз не среагировал перечисленными в статье способами на приостановление выпуска товара с его товарным знаком, то такой товарный знак подлежит исключению из реестра. Тем не менее, ничего подобного не происходит. «Nissan» сейчас — это альянс («Nissan», «Renault», «Lada»). Этот альянс (по их личному признанию) намерен увеличить свою долю до 40% на российском рынке. Статус обладателя доминирующим положением на рынке достигается уже при 35%. То есть люди намерены получить очень скоро этот статус. 

Что касается запчастей. В чем специфика? Одно дело, когда вы завозите сумочки «Louis Vuitton». Это «нишевый товар». Это так называемое «демонстративное потребление» — статусная вещь. В случае с запчастями совсем иная ситуация. Товарный знак на запчасти мало кто увидит. Кроме того, запчасти продаются к конкретному автомобилю. Например, к автомобилю «Nissan» запчасти от автомобиля «Toyota» не подойдут. Получается, что это уже не просто злоупотребление доминирующим положением на рынке автомобилей, а фактически это монопольное положение.

Насчет «ассортиментной дискриминации». Автомобили бывают не только «леворукие», но и «праворукие». Праворульную машину официально никто никогда не завозил. Все граждане делали это самостоятельно. Еще менее заинтересованы официальные дистрибьюторы «Nissan» в поставке запчастей к таким машинам. Получается, что огромное количество автомобилей, которые были завезены самостоятельно гражданами или компаниями в нашу страну, остались без альтернативных поставок запчастей. После того как товарный знак «Nissan» был внесен в таможенный реестр, все альтернативные независимые официальные (я имею ввиду легальные, то есть декларируемые, видимые) поставки остановились как минимум на 2 недели. Все начали оплачивать случайно навязанные услуги СВХ Шереметьево и Домодедово. Насколько мне известно, это самые дорогие СВХ в мире. Если Вы подумали, что все побежали к официальным дилерам в этой ситуации, то сильно ошибаетесь. Начали искать альтернативные каналы и схемы. В результате от этого выиграли официальные дистрибьюторы и «схемники».

Вся эта история с таможенным реестром задумывалась в государственных, публичных, общественных интересах, чтобы наш потребитель никак не пострадал от контрафактов, то есть от поддельщиков, которые предлагают поддельные запчасти. В соответствии с законодательством — это товары с незаконно размещенным товарным знаком. То, что таможня не вправе заниматься вопросами оригинальных товаров, прямо следует из того решения по «Porsche Cayenne», которое я уже цитировал. Есть приказ ФТС № 626, который предписывает обязательно указывать признаки контрафактности товаров. В письме, которым компания «Nissan» внесла свои знаки в таможенный реестр, ничего про контрафактность не сказано. Там просто перечислены коды ТНВЭД товаров, которые им не нравятся. И таможня с этим согласилась. Получается, что руками нашего таможенного органа вместо того, чтобы бороться с публично опасным деянием под названием контрафакты, подделки, как раз стимулируется та самая контрабанда. И фактически таможенный орган помогает иностранной компании монополизировать российский рынок в этой части. На наш взгляд, с точки зрения классификации этих действий, мы здесь видим состав двух статей — 15 и 16 — закона «О защите конкуренции». Там речь идет о том, что за пределами целей индивидуализации товаров (товарный знак можно использовать для целей индивидуализации товаров, для которых товарный знак зарегистрирован) осуществляются согласованные действия федеральным органом исполнительной власти в лице ФТС РФ и хозяйствующим субъектом «Nissan Motor Co» по разделу товарного рынка, ограничению доступа на рынок и устранению с него хозяйствующего субъекта. Импортеры платят деньги СВХ, на рынке цена растет, инфляция увеличивается. У «Nissan» все хорошо.

В соответствие со статьей 333 Таможенного кодекса Таможенного союза, правообладатель, в случае приостановления грузов, имеет право брать образцы. По признанию наших коллег, «Nissan» уже набрал образцов на пару-тройку машин. Конституция на этот счет имеет свое определенное мнение, что никто не может быть лишен своего имущества, иначе как по решению суда. Если же принудительно что-то отчуждается для госнужд, то только при условии предварительного и равноценного возмещения. Очень интересно, когда это произойдет. Мы ждем. На наш взгляд, именно это изъятие доказывает бесцельность и противоречие (то есть выход за пределы установленной цели) этих мер. Если бы это изъятие касалось контрафактных товаров, то есть подделок, то вопрос возмещения не вставал бы, потому что из решения Высшего арбитражного суда и из положения Гражданского кодекса следует, что контрафактные товары, изъятые из оборота и запрещенные к обороту, не могут продаваться. Это как оружие и наркотики. И изъятие таких товаров нормально, о возмещении и разговора нет. Но когда речь идет об оригинале, то тут права собственности возникают абсолютно законно.

Является ли, например, в контексте Евросоюза сходным регулирование регионального принципа исчерпания (когда разрешается перемещение и продажи в рамках 26 высокоразвитых европейских государств)? Или это одно и то же с рынком РФ, к которому сейчас добавились Беларусь и Казахстан? Имеет ли смысл перенимать региональный принцип в том случае, если Вы являетесь импортером интеллектуальной собственности в отличие от экспортера в лице Евросоза? Есть очень важный принцип взаимности. Между государствами действует этот принцип, который говорит, что если вы на своей территории не даете нашим то, что мы даем, то мы вашим тоже ничего давать не будем. Этот принцип действует всегда. Но есть нюанс. Например, если наша российская компания продала запчасти «Камаз» в Германию, и кто-то хочет привезти запчасти «Камаза» из Германии в Италию, то он не может ему это запретить. Потому что Европейский союз разрешает. В рамках Евросоюза существует свобода перемещения товара. А если, например, какая-то российская компания хочет из Германии привезти в Россию запчасти какой-нибудь марки автомобиля, то этого сделать уже нельзя. Получается нарушение принципа взаимности. С точки зрения антимонопольного законодательства, рынок один. Ведь рынок определяется не по границе государства, а по единообразному ценообразованию, группе покупателей и т.д., а действие запрещено.

Ну и самое интересное — это «суверенная контрафактность», как я это называю. Так как мы присоединились к ВТО, то у нас скоро будет действовать ТРИПС. ТРИПС у нас формулирует понятие «контрафактные товары», как товары, включая их упаковку, маркированные без разрешения. Подчеркиваю, что ТРИПС — наднациональное регулирование, то есть наше национальное регулирование ему не может противоречить. Европейский союз придерживается того же мнения. У них есть специальный регулятив по вопросам действия таможенных органов, направленных против товаров, подозреваемых в нарушение прав на интеллектуальной собственности. Там написано, что меры по приостановлению оформления товаров, на которых товарный знак нанесен самим правообладателем или с его согласия, не применяются. А у нас применяются.

Теперь вывод. В.И. Емельянов написал книгу «Разумность, добросовестность, не злоупотребление гражданскими правами». Он подробно исследовал статью 10 Гражданского кодекса («Злоупотребление правом») и сказал очень важную вещь о том, что концентрация частных прав в руках отдельных компаний приводит не к конкуренции, а к ограничению конкуренции. Это происходит из-за того, что лица, сконцентрировавшие эти гражданские права в своих руках, могут влиять на общие условия обращения товара, а дополнительная прибыль получается ими не в результате более эффективной работы, а за счет ненадлежащего использования субъективных имущественных прав. Соответственно, пользуясь этим фундаментальным принципом свободы договора, собственники присваивают незаработанные блага. Это обеспечивает возможность накопления имущественных прав у отдельных лиц, накопление соответствующих им обязанностей у большей части населения. Когда же степень поляризации общества, обусловленная этим процессом, достигает предельного уровня, то наступает кризис. Масштабы изменений, которые наступают в результате этого кризиса, могут быть разными — вплоть до изменения государственного устройства и системы права.