Все чаще компании поставщики «брендованной» продукции сталкиваются с тем, что таможенные органы корректируют таможенную стоимость товаров, включая в нее лицензионные платежи. При этом основаниями увеличения таможенной стоимости могут быть как лицензионные соглашения, так и другие виды договорных обязательств между поставщиками, производителями, правообладателями и третьими лицами.
Стоит отметить, что судебная практика по данной категории споров отличается неоднородностью и характеризуется различными подходами судов к вопросу включения лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров. Рассмотрим наиболее значимые, а также характерные примеры решений судов по этой теме.
Актуальным, на мой взгляд, будет начать обзор с освещения позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Интересно Определение Верховного Суда № 307-КГ14-427 (Дело № А56-31657/2013) от 05.03.2015, отменившее решения нижестоящих арбитражных судов о признании недействительным решения Пулковского таможенного поста Пулковской таможни Северо-Западного таможенного управления Федеральной таможенной службы о корректировке таможенной стоимости товара.
Как следует из материалов дела, при ввозе на территорию Российской Федерации товара компанией (далее – декларант, покупатель) была заявлена таможенную стоимость товаров по стоимости сделки с ввозимыми товарами в соответствии со статьей 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25.01.2008 «Об определении таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу Таможенного союза» (далее – Соглашение от 25.01.2008). Таможенный орган в ходе дополнительной проверки установил, что изготовленный и поставленный иностранным продавцом-производителем товар маркирован товарным знаком «Angry Birds», право на использование которого предоставлено декларанту в соответствии с лицензионным соглашением, заключенным с правообладателем. Поэтому таможенный орган пришел к выводу, что подлежащие уплате декларантом правообладателю лицензионные платежи в соответствии с лицензионным соглашением являются условием продажи ввозимых товаров, приобретенных у иностранного продавца-производителя, а, следовательно, согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 5 Соглашения от 25.01.2008 указанные лицензионные платежи подлежат включению в таможенную стоимость ввозимого товара. Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия решения о корректировке таможенной стоимости спорных товаров.
Суды пришли к выводу, что обязательства декларанта по внешнеторговому контракту и лицензионному соглашению не являются взаимозависимыми, хотя и возникли в отношении одного и того же товара, поскольку уплата лицензионных платежей правообладателю является условием самостоятельного отдельного лицензионного соглашения, не связанного с обязательствами общества перед иностранным продавцом-производителем, возникшими из внешнеторгового контракта, и фактическая уплата или неуплата лицензионных платежей правообладателю не влияет на возникновение, изменение или прекращение обязательств иностранного продавца-производителя и покупателя по внешнеэкономическому контракту. В отсутствие взаимозависимости между правообладателем и иностранным продавцом-производителем уплата лицензионных платежей по лицензионному соглашению не является условием продажи спорного товара по внешнеторговому контракту. На основании изложенного, руководствуясь положениями подпункта 7 б) пункта 1 статьи 5 Соглашения от 25.01.2008, суды пришли к выводу об отсутствии у таможенного органа оснований для включения лицензионных платежей в таможенную стоимость товара и признали недействительным оспариваемое решение таможенного органа.
Отменяя решения нижестоящих арбитражных судов, Верховный суд указал на следующее.
Согласно положениям подпункта 7 пункта 1 статьи 5 Соглашения от 25.01.2008 при определении таможенной стоимости ввозимых товаров по стоимости сделки с ними к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за эти товары, добавляются лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности (включая платежи за патенты, товарные знаки, авторские права), которые относятся к оцениваемым (ввозимым) товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи оцениваемых товаров, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары. При определении таможенной стоимости ввозимых товаров не должны добавляться к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате: а) платежи за право воспроизводства (тиражирования) ввозимых товаров на единой таможенной территории Таможенного союза; б) платежи за право распределения или перепродажи ввозимых товаров, если такие платежи не являются условием продажи ввозимых товаров для вывоза на единую таможенную территорию Таможенного союза. Представленные же в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что ввозимый товар маркирован товарным знаком правообладателя и при дальнейшей реализации покупателем этого товара на территории Российской Федерации декларант обязан уплачивать лицензионные платежи правообладателю в соответствии с условиями лицензионного соглашения. При этом условия лицензионного соглашения свидетельствуют об осуществлении правообладателем косвенного контроля за процессом производства иностранным продавцом-производителем товара и его продажи декларанту, а сам иностранный продавец-производитель указан в лицензионном соглашении в качестве изготовителя товара. Кроме того, условия лицензионного соглашения содержат обязательство покупателя по оплате правообладателю предварительного платежа в качестве минимальной гарантии уплаты лицензионных платежей, что исключает возможность для продавца не уплачивать правообладателю лицензионные платежи, получив при этом права, предусмотренные лицензионным соглашением.
Исходя из изложенного выше, Верховный Суд посчитал, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в рассматриваемом случае уплата покупателем лицензионных платежей правообладателю по лицензионному соглашению является условием продажи декларанту товара на территории Российской Федерации, приобретенного у иностранного продавца-производителя. При этом на территории Российской Федерации покупатели спорного товара косвенно должны будут осуществлять его оплату с учетом затрат покупателя на лицензионные платежи, подлежащие уплате правообладателю.
Таким образом, подлежащие уплате покупателем правообладателю лицензионные платежи за право продажи спорного товара на территории Российской Федерации подлежали включению в таможенную стоимость ввозимого товара в силу положений подпункта 7 пункта 1 статьи 5 Соглашения от 25.01.2008, в связи с чем корректировка таможенной стоимости товара была правомерно произведена таможенным органом.
Заслуживает внимания также позиция Верховного Суда по делу № 305-ЭС14-1441, в котором была рассмотрена кассационная жалоба ЗАО «Мэри Кэй» (далее – ЗАО, декларант) на решения арбитражных судов Московского округа о признании незаконными решений таможенного органа о корректировке таможенной стоимости товаров и о зачете денежного залога на основании того, что подлежащие уплате ЗАО правообладателю лицензионные платежи являются условием продажи товаров, приобретенных у иностранного продавца-производителя, деятельность которого косвенно контролируется правообладателем, а, следовательно, согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 5 Соглашения от 25.01.2008, указанные лицензионные платежи подлежат включению в таможенную стоимость ввозимого товара.
Декларант при обращении в Верховный Суд указал на то, что у поставщика приобреталась некосметическая продукция, при этом основной целью ЗАО являлось не извлечение прибыли от последующей перепродажи приобретённых товаров на российском рынке, а стимулирование продаж основного товара – косметической продукции «MARY CAY», приобретаемой у корпорации «МЭРИ КЭЙ ИНК.» (США). В связи с этим, как правило, некосметическая продукция либо распространялась ЗАО бесплатно в качестве подарков, либо продавалась по условной цене. При этом декларант и поставщик товаров не являлись взаимосвязанными лицами в терминологии таможенного законодательства.
Верховный Суд поддержал решения нижестоящих судов, указав на то, что ввозимый товар маркирован товарным знаком правообладателя и при дальнейшей реализации ЗАО этого товара на территории Российской Федерации оно обязано уплачивать лицензионные платежи правообладателю в соответствии с условиями лицензионного соглашения. При этом, исходя из условий лицензионного соглашения, предусматривающих обязанность декларанта вести полный учет данных, необходимых для расчета и проверки сумм лицензионных платежей, которые должны предоставляться правообладателю в отчетной документации для проверки, а также содержания представляемых правообладателю отчетов ЗАО, на основании которых ранее производился расчет лицензионных платежей и в которых имеются сведения об иностранном продавце-производителе, суды пришли к выводу, что правообладатель в данном случае осуществляет косвенный контроль в отношении иностранного продавца-производителя, в связи с чем уплата лицензионных платежей является условием продажи декларантом товара, приобретенного у этого иностранного продавца-производителя.
Также особенно стоит отметить определение Верховного Суда (дело № 305-КГ14-78) от 16 декабря 2014 года по нашумевшему спору между компанией «Орифлэйм Косметикс» и таможенными органами о признании незаконным решения о корректировке таможенной стоимости товаров Московской областной таможней, оформленных в 2010 году по 335 ГТД, и признании незаконными решений вышестоящих таможенных органов по жалобам компании.
Верховный Суд поддержал доводы нижестоящих арбитражных судов о правомерности действий Московской областной таможни по включению в структуру таможенной стоимости платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, подлежащих уплате компанией правообладателю в рамках договора коммерческой субконцессии. По условиям указанного договора за использование комплекса исключительных прав, включая права на коммерческое обозначение «Oriflame», а также на уникальную систему продаж и учета продажи товаров, предназначенных для косметических целей и маркируемых товарными знаками, принадлежащими правообладателю и переданных в течение срока действия договора пользователю, кампания обязана ежемесячно уплачивать правообладателю лицензионное вознаграждение, сумма которого определяется как доля правообладателя в суммарной выручке пользователя по ставке 5% (от объема продаж товаров, сопутствующей печатной продукции и сопутствующих услуг по продажной цене без учета НДС, но без вычета любых скидок и льгот). При этом лицензионные платежи уплачивались не непосредственно продавцу по внешнеэкономической сделке, а по его требованию - третьему лицу.
Вместе с тем Верховный Суд указал на ошибочность вывода нижестоящих арбитражных судов относительно пропуска компанией срока обжалования ненормативных актов государственных органов, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- Кодекс), поскольку о нарушении прав и законных интересов по оспариваемым решениям, действиям и требованиям, принятым таможней, компании стало известно в 2011 году, по оспариваемому решению ЦТУ – в августе 2012, о решении ФТС России – 01.11.2012, а заявление в суд было подано 15.02.2013.
Делая вывод о пропуске компанией срока на подачу заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) таможенных органов и должностных лиц, суды трех инстанций исчисляли срок на подачу заявления в арбитражный суд с момента получения обществом текстов оспариваемых решений нижестоящих таможенных органов. При этом суды исходили из того, что обращение в порядке досудебного урегулирования спора с жалобами в вышестоящие таможенные органы не препятствует подаче заявления в арбитражный суд.
Верховный Суд отметил, что установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса трехмесячный срок подачи заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, в случаях рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) таможенных органов и должностных лиц подлежит применению с учетом положений Федерального закона «О таможенном регулировании» (далее – Закон о таможенном регулировании»). В соответствии с частью 2 статьи 37, частью 1 статьи 38 указанного закона решение, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящие таможенные органы и (или) в суд, арбитражный суд. Подача жалобы в вышестоящие таможенные органы не исключает возможности одновременной или последующей подачи жалобы аналогичного содержания в суд, арбитражный суд. Жалоба, поданная в вышестоящие таможенные органы и в суд, арбитражный суд, рассматривается судом, арбитражным судом. Частью 8 статьи 48 Закона о таможенном регулировании установлено, что решение таможенного органа, принятое по жалобе, может быть обжаловано либо в вышестоящий таможенный орган, либо в суд, арбитражный суд. Вывод судов об отсутствии препятствий для обращения в арбитражный суд одновременно с подачей жалобы в вышестоящий таможенный орган фактически лишает заявителя права, закрепленного статьями 37, 48 Закона о таможенном регулировании, на оспаривание решений, действий (бездействия) таможенных органов в досудебном порядке. Подобный подход противоречит правовой природе досудебного способа разрешения спора, направленного на прекращение конфликта без судебного участия и предполагающего исчерпание сторонами всех возможных внесудебных способов и средств разрешения такого конфликта до обращения в суд. Вместе с тем, после исчерпания всех средств досудебного разрешения споров сторона не может быть лишена права на доступ к суду, гарантированного статьей 46 Конституции Российской Федерации. Таким образом, суды неверно определили момент истечения срока для обращения компании в суд по делу.
Также Верховный суд признал обоснованными доводы компании о принятии решений о корректировке таможенной стоимости товаров, ввезенных по ГТД, зарегистрированных до 01.07.2010, за пределами установленного пунктом 2 статьи 361 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) годичного срока таможенного контроля после выпуска товаров. Пунктами 1-2 статьи 361 ТК РФ, действовавшего по 30.06.2010 включительно, было установлено, что после выпуска товаров и (или) транспортных средств таможенные органы вправе осуществлять проверку достоверности заявленных при таможенном оформлении сведений в течение одного года со дня утраты товарами статуса находящихся под таможенным контролем. Пунктом 1 статьи 360 ТК РФ было определено, что товары и транспортные средства, ввезенные на таможенную территорию Российской Федерации, утрачивают статус находящихся под таможенным контролем в момент их выпуска для свободного обращения. Вступившим в силу с 01.07.2010 ТК ТС был введен иной срок таможенного контроля после выпуска товаров. Согласно статье 99 ТК ТС таможенные органы проводят таможенный контроль после выпуска товаров в течение трех лет со дня окончания нахождения товаров под таможенным контролем.
Суды трех инстанций, отказывая в удовлетворении требований компании, исходили из того, что статья 99, пункт 2 статьи 366 и пункт 1 статьи 370 ТК ТС при их системном толковании позволяют сделать вывод о том, что действие нового правового регулирования, устанавливающего увеличенный трехлетний срок для целей таможенного контроля, может распространяться на отношения, возникшие до вступления в силу ТК ТС, если к этому моменту (к 1 июля 2010 года) не истек годичный срок таможенного контроля, установленный прежним таможенным регулированием (статьей 361 ТК РФ). Однако Верховный Суд указал, что права и обязанности сторон спорных отношений возникли до вступления в силу ТК ТС. На данные отношения не могут не распространяться общие принципы действия норм права во времени, в пространстве и по кругу лиц, в частности, вытекающая из статьи 54 (часть 1) Конституции Российской Федерации недопустимость придания обратной силы нормам, ухудшающим положение лиц, на которых распространяется их действие. Участники соответствующих правоотношений должны иметь возможность в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего официально признанного статуса, а также приобретенных прав и обязанностей.
Далее более подробно рассмотрим решения арбитражных судов, принятые в пользу таможенных органов.
1. Арбитражными судами Московского округа было рассмотрено дело № А40-23260/2014 по заявлению компании «МФТ-Лайн» (далее – общество, декларант) к Московской таможне об оспаривании ненормативных правовых актов о корректировке таможенной стоимости товаров, содержащих маркировку товарным знаком «FINN FLARE», произведенной путем включения в таможенную стоимость ввезенных товаров лицензионных платежей.
Оспаривая решения таможенного органа, декларант ссылался на то обстоятельство, что лицензионные платежи относятся к деятельности общества, но не к самим ввезенным товарам, при этом внесение лицензионных платежей не является условием продажи товаров.
Суды, признавая законными решения таможенного органа, ссылались на заключенный декларантом с иностранным правообладателем лицензионный договор, согласно которому общество использует комплекс исключительных прав при осуществлении деятельности, связанной с предложением к продаже или продажей товаров и выплату ежемесячного вознаграждения «роялти» в фиксированном размере.
2. Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2014 года по делу №А41-28552/14 по заявлению ООО "Регион Карго Сервис" к Домодедовской таможне о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Данное дело интересно тем, что к административной ответственности был привлечен таможенный представитель, по мнению таможенного органа заявивший недостоверные сведения о таможенной стоимости товаров в части включения в структуру таможенной стоимости товаров, ввозимых на территорию Таможенного союза, лицензионных платежей за право пользования товарным знаком «Finn Flare». В ходе камеральной проверки таможенным органом было установлено, что при декларировании товаров в графах 9 (а) и 15 ДТС-1 отсутствовали отметки о наличии обязательств по выплате платежей за использование объектов интеллектуальной собственности. То есть, в структуру таможенной стоимости товаров дополнительные начисления к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате, включены не были.
Принимая решение в пользу таможенного органа суд указал на то, что таможенный представитель знал о наличии заключенного лицензионного договора между правообладателем и покупателем товаров и, соответственно, имел возможность для обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных таможенным законодательством, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, однако не принял всех зависящих от него мер по их соблюдению.
3. Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.10.2014 по заявлению ООО "Фоксконн РУС" (далее – общество, покупатель) к Пулковской таможне. В рамках камеральной таможенной проверки таможенный орган пришел к выводу, что заявленная обществом при таможенном оформлении стоимость ввезенного товара, каждой наклейки «Ярлык прямоугольный бумажный самоклеющийся с печатным текстом и цветным рисунком, на бумажной подложке», предназначенный для наклеивания на внешнюю поверхность компьютера, является сертификатом подлинности и означает наличие лицензии на использование программных продуктов Microsoft (изготовитель - Moduslink Ltd., объект авторского права – Microsoft), должна быть увеличена на сумму лицензионного платежа, уплачиваемого обществом за однократную загрузку программного обеспечения (операционной системы Microsoft Windows 7) на произведенный обществом в Российской Федерации персональный компьютер Hewlett-Packard. По мнению таможенного органа, такой лицензионный платеж относится к наклейке и является условием продажи наклейки обществу.
Общество не согласилось с решением таможенного органа, поскольку посчитало, что лицензионные платежи не относятся к наклейкам, а относятся к компьютерам, производимым обществом в Российской Федерации, и не являются условием продажи наклеек.
Суд, согласившись с решением таможенного органа, обратил внимание на условия договора поставки, заключенного обществом с компанией Hewlett-Packard GmbH (далее – НР), согласно которому покупатель производит, собирает или ремонтирует для HP компьютерные изделия, на которых используются операционные системы и приложения Microsoft. При этом HP поставляет обществу цифровой ключ продукта, который предоставляется Microsoft или аффилированными компаниями Microsoft уполномоченным сторонам для внедрения в материнскую плату для покупателя продукта, а также сертификаты подлинности операционного программного обеспечения Microsoft. Также договором предусмотрено предоставление покупателю права использования программного обеспечения Microsoft для производства и распространения компьютеров «Хьюлетт Паккард Фэктори». При этом общая сумма роялти, подлежащая уплате обществом за право использования программного обеспечения Microsoft, зависит от количества копий программного обеспечения, загруженных или переданных конечному пользователю, и рассчитывается как сумма роялти за каждую загруженную или переданную копию программного обеспечения, определяемую на основании соответствующих заявок общества. Также суд указал, что наклейки являются сертификатом подлинности и означают наличие лицензии на использование программных продуктов Microsoft. При этом каждая наклейка содержит собственный идентификационный номер, определяющий вид конечного изделия, логотип, штрих-код и текст, подтверждающий, что продукт является подлинным программным обеспечением и является коммерческим обозначением, то есть средством индивидуализации программных продуктов компании Microsoft.
С учетом изложенного выше суд отклонил доводы общества о том, что лицензионные платежи никаким образом не связаны с ввозимым товаром и не являются условием его продажи.
Дополнительно стоит отметить аргумент суда относительно того, что договор поставки товаров был заключен на основании выданной HP дистрибьюторской лицензии, а поставщик предоставил покупателю ограниченные права сублицензии на определенные продукты Microsoft, результатом чего явилось то, что лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 5 Соглашения и уплачиваемые не за ввезенные товары, а за передаваемые права, при определении таможенной стоимости ввезенных товаров добавляются к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за эти товары, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары.
По результатам толкования условий контракта, а также проанализировав фактически сложившиеся между обществом и его контрагентами правоотношения, суд пришел к выводу, что приобретение покупателем спорного товара (наклеек) неразрывно связано с приобретением и лицензионных прав. Как следствие, уплачиваемые обществом лицензионные платежи за приобретаемое программное обеспечение подлежат включению в цену товара при таможенном декларировании.
Дополнительно суд указал, что применительно к спорному правоотношению, с учетом характеристики товара и его назначения, не имеет никакого правового значения способ, которым загружалось программное обеспечение на производимые обществом компьютеры.
Вместе с тем в практике арбитражных судов есть и некоторое количество дел, рассмотренных в пользу участников ВЭД.
В качестве такого примера можно привести определение Верховного Суда Российской Федерации по делу № № 305-КГ14-7937 от 09.02.2015 года. Верховным Судом была рассмотрена жалоба Шереметьевской таможни на решения апелляционной и кассационной инстанций судов Московского округа по делу о корректировке таможенной стоимости товаров, осуществленной на основании того, что при реализации на таможенной территории Российской Федерации ввезенных обществом товаров (USB-ключ) подлежат уплате лицензионные платежи.
Оценив представленные в материалах дела доказательства, проанализировав условия договора на предоставление обществу права на использование программного продукта применительно к объекту интеллектуальной собственности, за право использования которого общество обязуется уплатить лицензионные платежи, и установив, что спорный ввозимый товар, USB-ключ, используется как аппаратное средство для доступа на разных компьютерах к лицензионному программному обеспечению и сам по себе (USB-ключ) не является объектом интеллектуальной собственности и не содержит информации, которая могла бы рассматриваться как объект интеллектуальной собственности, Верховный Суд пришел к выводу об отсутствии у таможенного органа оснований для корректировки таможенной стоимости товара. Также судом было отмечено, что само программное обеспечение, лицензию на использование которого приобрело общество по указанному договору и для удобства пользования которым предназначен спорный товар, не ввозилось обществом, а предоставлялось путем загрузки с интернет-сайта производителя с использованием лицензионного файла.
Как видно из представленного среза судебной практики по рассмотрению споров о включении лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров, участникам внешнеэкономической деятельности необходимо осмотрительно подходить как к выбору формы взаимоотношений с правообладателем, так и к содержанию заключаемых лицензионных соглашений и дистрибьюторских договоров.