Доклад П. Н. Сафоненкова на заседании Совета по таможенной политике ТПП России.
«В своем выступлении я хотел бы обратить внимание на некоторые проблемные вопросы, возникающие в рамках правоотношений декларантов и таможенных представителей, как с таможенными органами, так и друг с другом – это вопросы ответственности и вины в совершении правонарушений. Но, скажу сразу, на мой взгляд, проблема более широкая, и я постараюсь поделиться с вами своим вИдением этой проблемы и некоторыми возможными предложениями общего характера по ее разрешению.
Что касается ответственности. Несмотря на различные дискуссионные вопросы, на практике выглядит все достаточно просто. Как известно, по одним из наиболее распространенных так называемых контрабандообразующих составов административных правонарушений (недекларированию или недостоверному декларированию) ответственность несет, грубо говоря, тот, кто указан в графе 54 таможенной декларации; по уголовным составам – ответственность несут конкретные физические лица, причастные к совершению преступлений, которые устанавливаются при расследовании. Несколько сложнее обстоит вопрос с гражданско-правовой ответственностью при вступлении в правоотношения декларанта с таможенным представителем. Этого вопроса я еще коснусь. Напомню, что около 50% дел об административных правонарушениях таможенные органы возбуждают в отношении юридических лиц (причем в последние годы мы видим стремительную динамику возбуждаемых таможенными органами дел – с 32 945 дел в 2016 г. до 74 841 дела в 2018 г.), и когда юридических лиц (и декларантов, и таможенных представителей, и других участников таможенных правоотношений) привлекают к административной ответственности, вопрос оценки их виновности не теряет своей актуальности.
В настоящее время подход к оценке виновности декларантов и таможенных представителей в совершении административных правонарушений не выдерживает критики. Разграничение ответственности данных участников таможенных правоотношений в совершении правонарушений, если не ограничивать рассмотрение этого вопроса анализом графы 54 таможенной декларации, далеко не безупречно и, я бы сказал, дефектно на практике. Председатель Правительства России Дмитрий Медведев поручил переработать Кодекс РФ об административных правонарушениях (сейчас уже известна общая предлагаемая концепция нового кодекса), и в рамках этого процесса видится необходимым и своевременным обратить внимание на существующую конструкцию вины юридических лиц в действующем в настоящее время кодексе. Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП России юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению». Такая конструкция вины юридического лица, бесспорно, удобна для государственных органов, в том числе таможенных, но далеко не всегда справедлива с точки зрения лиц, привлекаемых к административной ответственности.
Юристам очевидно, что даже при таком понимании вины юридических лиц нужно учитывать их права и обязанности, обычаи делового оборота, критерии осмотрительности (которые, к слову, никем не установлены) и исходя из этого анализировать принимаемые юридическим лицом меры для соблюдения правил и норм, за несоблюдение которых установлена административная ответственность. На практике зачастую должностные лица не всегда это стараются вспоминать и четко этому следовать. Более того, если мы говорим об определении вины декларанта и таможенного представителя в совершении правонарушений, то при такой конструкции вины юридического лица, которая содержится в действующем КоАП, должностное лицо не стремится реально разобраться в вопросе, например, знал таможенный представитель о незаконности перемещения товаров через таможенную границу или не знал (и дело не в том, задаст он этот вопрос в протоколе опроса или не задаст, а в том, насколько объективно это потом будет оценено).
А это важно не только для правильного определения виновного в совершении правонарушения, но и для того, чтобы была возможность решить сопутствующие вопросы, например, определить наличие или отсутствие солидарной обязанности таможенного представителя по уплате таможенных платежей. Сейчас выяснение этих обстоятельств на практике почти согласуется с нормой части 7 статьи 346 федерального закона от 3.08.2018 №289-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», по которой таможенный представитель не несет с декларантом солидарную обязанность по уплате таможенных платежей в случае, если исполнение такой обязанности связано с использованием при подаче декларации на товары поддельных документов, документов, полученных незаконным путем, документов, не имеющих юридической силы и при условии, что имеются доказательства того, что таможенный представитель не знал и не должен был знать о незаконности перемещения товаров через таможенную границу Союза, что должно быть установлено решением суда или таможенного органа. Почему «почти согласуется»? Потому что согласно части 7 статьи 346 закона № 289-ФЗ доказывать отсутствие солидарной обязанности по уплате таможенных платежей, к сожалению, должен не таможенный орган, а таможенный представитель, что мне, например, как человеку, защищающему права, также не нравится, но, необходимо это иметь в виду.
В Налоговом кодексе РФ применен совершенно иной подход – вина организаций в совершении налоговых правонарушений более конкретна: «Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения» (пункт 4 статьи 110 НК России). Даже такая конструкция применительно к административным правонарушениям могла бы иметь положительное влияние на правоприменительную практику с точки зрения обеспечения прав лиц, привлекаемых к административной ответственности.
Мы привыкли анализировать в основном судебную практику, но существует много ситуаций, которые до судов не доходят, так как участникам ВЭД порой невыгодно жаловаться в суд или вышестоящий таможенный орган (проще заплатить штраф и быстрее забрать товар после рассмотрения дела). Этим таможенные органы нередко пользуются, и реальных проблем от этого меньше не становится. Перейду непосредственно к проблемам, с которыми я и мои коллеги сталкиваемся в адвокатской деятельности и которые в целом подтверждаются проведенными исследованиями.
Глава 16 КоАП России «Административные правонарушения в области таможенного дела (нарушение таможенных правил)» содержит множество составов правонарушений, и по большинству из них, особенно если поверхностно к этому относиться, можно априори сказать, что субъект, привлекаемый к ответственности, имел возможность выполнить те или иные обязанности, ничто ему не препятствовало в этом, однако он не все меры принял. Если проанализировать постановления о назначении наказаний по делам об административных правонарушениях, выносимые таможенными органами (впрочем, как и другими государственными органами), можно заметить, что в постановлениях в части, касающейся вопроса вины, буквально так и пишут: лицо, в отношении которого ведется производство по делу, имело возможность выполнить те или иные обязанности, ничто ему не препятствовало в этом, однако не все меры это лицо приняло, соответственно, оно виновно в совершении административного правонарушения. И как правило, должностные лица должным образом не доказывают виновность и не описывают все обстоятельства в постановлениях: не определяют наличие реальной возможности выполнить те или иные обязанности лиц в совершении правонарушений, не анализируют наличие или отсутствие препятствий для выполнения обязанностей, не разбираются, действует ли лицо в рамках обычаев делового оборота или нет, не выясняют, насколько предусмотрительным было лицо, выполняя те или иные обязанности и т.д. И по сути, это является применением так называемого объективного вменения. В свою очередь, это подтверждается еще и тем, что вина юридического лица как таковая исходя из ее определения, содержащегося в КоАП России, не является характеристикой субъективной стороны административного правонарушения в отличие от вины физического лица.
Приведу ряд наглядных примеров, связанных с оценкой на практике вины декларантов и таможенных представителей в совершении правонарушений в не совсем, условно говоря, стандартных ситуациях (примеров может быть гораздо больше, в современных условиях ситуации только усложняются).
Первая ситуация: вина декларанта в совершении правонарушения, связанного с недекларированием или недостоверным декларированием товаров в случае подачи предварительной таможенной декларации. Предварительно задекларировав товар, получатель или отправитель товара в зависимости от условий поставки дает поручение перевозчику забрать этот товар в месте отправления на территории иностранного государства. В процессе перевозки совершается кража части товара. При прибытии в место назначения срабатывает риск, транспортное средство подвергается досмотру, выясняется, что перевозчик совершил административное правонарушение по части 1 статьи 16.9 КоАП России (за недоставку товаров в таможню назначения), и выявляется, что по части оставшегося товара в предварительной таможенной декларации неверно заявлены какие-то сведения. Юридический факт есть. Декларант (он же получатель товара) уже не может ничего исправить в декларации. К нему возникают вопросы, в отношении него возбуждается дело по части 1 или части статьи 16.2 КоАП России. Вопрос: будет ли виновен в таком случае декларант? На практике ответить на этот вопрос не совсем просто. С одной стороны, можно говорить, что декларант не виновен – он не имел возможности ранее таможенного органа в установленном порядке осмотреть товар и своевременно внести изменения в предварительную таможенную декларацию, а с другой стороны, забывая об обычаях делового оборота, таможня близко к тексту цитирует КоАП России и говорит, что декларант не принял все возможные меры для того, чтобы эти сведения в предварительной таможенной декларации проверить, и, применяя конструкцию такого объективного вменения, признает декларанта виновным.
Вторая ситуация: вина декларанта-перевозчика при заявлении им процедуры таможенного транзита. Хотя речь не идет о декларанте-импортере, тем не менее вопрос также касается оценки вины лица в совершении административного правонарушения. Перевозчик подает транзитную декларацию в одном из союзных государств. Таможенный орган этого союзного государства открывает транзит, и перевозчик ввозит товар на территорию России. Тут выясняется, что транзит, условно говоря, ошибочный, товар к транзиту через РФ запрещен, но на территорию РФ товар уже прибыл (привожу реальный пример). Будет ли перевозчик виновен по статье 16.3 КоАП России в данном случае или нет? Подход таможни к оценке вины перевозчика следующий: имел возможность проехать, минуя Россию, поэтому несмотря на то, что в союзном государстве ему открыли транзит (еще могли и определить маршрут, по которому он был обязан следовать) виновен. Суд говорит, что все это оценочно, и делает соответствующие выводы. Но можно оценивать и иначе: раз возникла обязанность доставить товар после открытия таможенного транзита, то не въехать на территорию России и не доставить товар в таможню назначения нельзя. Это само по себе образует состав другого правонарушения (часть 1 статьи 16.9 КоАП России). И тут, соответственно, включается «внутреннее убеждение» судьи или лица, рассматривающего дело, не без учета разных факторов, и не только объективных.
Третья ситуация: привлечение к ответственности по статье 16.2 части 2 КоАП России таможенного представителя при получении от декларанта документов, содержащих недостоверные сведения о фактурной стоимости товара, соответственно, неправильном заявлении таможенной стоимости. Таможня делает вывод, что фактурная стоимость декларантом занижена, учитывая полученную экспортную декларацию в таможенном органе иностранного государства. Вину таможенного представителя в данной ситуации можно определить опять же следующим образом: имел возможность проверить при наличии таких же прав, что имеет и декларант, ничто не препятствовало этому, однако не проверил сведения должным образом и поэтому виновен в совершении правонарушения. Это типичный поверхностный подход таможенных органов. Но можно применить иной подход: экспортная таможенная декларация не обязательна в соответствии с положениями Решения Комиссии Таможенного союза от 20.09.2010 № 376 (с 1 июля 2019 г. данное Решение утратило силу, но сути это не меняет), сомнений в коммерческих и бухгалтерских документах таможенный представитель не имеет, проверить законность (или незаконность) товара импортера не может, не имеет таких полномочий, более того, и экспортную декларацию самостоятельно получить не может, он подает документы, какие у него есть и в рамках действующего законодательства. Для привлечения к административной ответственности по статье 16.7 КоАП России за представление декларантом таможенному представителю недействительных документов при совершении таможенных операций таможня крайне неохотно принимает меры. В итоге снова возникает вопрос оценки вины в рамках той конструкции, которая заложена в действующем КоАП России.
Бывают ситуации еще хуже, при которых к уголовной ответственности привлекают работников декларанта, к административной по статье 16.2 части 2 КоАП России – таможенного представителя, при этом вина каждого субъекта административной и уголовной ответственности оценивается по-разному. У физических лиц декларанта – вина в форме умысла, к таможенному представителю (юридическому лицу), как я сказал выше, применяется, по сути, объективное вменение. Таможенного представителя изначально воспринимают как «крайнего» во всех спорных ситуациях, так как он профессиональный участник таможенных правоотношений, имеет такие же права, как и декларант, несет солидарные обязанности (при этом, подчеркну, таможня никогда не устанавливает обстоятельства, исключающие солидарную обязанность таможенного представителя). И недобросовестные декларанты этим пользуются… Пока таможенный представитель судится, отстаивает свои права, декларанты успевают привести свои компании к ликвидации, и все проблемы сваливаются на таможенного представителя (и таможенные платежи доплачивать, и штрафы платить и т.п.). Таможенные представители пытаются, естественно, подстраховаться от таких случаев, поэтому при заключении гражданско-правовых договоров на оказание услуг таможенного представителя нередко вносят в них пункт о возмещении лицом, которому они оказывают услуги, расходов, связанных с уплатой штрафных санкций, в случае привлечения таможенных представителей к административной ответственности, компенсации уплаченных за них таможенных платежей. Но не всегда это работает. Таможенные платежи, если таможенный представитель уплатил их за декларанта, учитывая, что плательщиком платежей все-таки является декларант, в порядке регресса еще взыскать можно (впрочем, если есть с кого взыскивать и у декларанта есть денежные средства). Что касается возмещения таможенным представителям декларантами в гражданском порядке суммы штрафных санкций, как правило, позиция судов вплоть до Верховного Суда такова: «уплаченный истцом административный штраф является ответственностью за его собственные нарушения, поэтому расходы на него не состоят в причинно-следственной связи с исполнением ответчиком договора на оказание услуг таможенного представителя», хотя, есть и исключения с совершенно иными выводами. Тем не менее большей частью суды фактически подчеркивают, что такие пункты в гражданско-правовых договорах декларантов с таможенными представителями будут иметь значение в том случае, если доказано, что причиной совершения административного правонарушения таможенным представителем явились незаконные виновные действия декларанта. Но каким образом это доказать? Допустим, таможенный представитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного одной из частей статьи 16.2 КоАП России («Недекларирование либо недостоверное декларирование товаров»), привлечен к административной ответственности и постановление по делу об административном правонарушении вступило в законную силу. Все вопросы к декларанту сами собой отпадают, любые его деяния уже не опровергнут виновность таможенного представителя в совершении этого правонарушения. Да, декларант может быть привлечен к административной ответственности по статье 16.7 КоАП России. И вступившее в законную силу постановление по такому делу об административном правонарушении в отношении декларанта вполне может быть одним из доказательств того, что причиной недостоверного декларирования и понесенных таможенным представителем расходов является незаконное виновное деяние декларанта. Или, что также имеет значение для таможенного представителя, – привлечение конкретных виновных лиц компании декларанта к уголовной ответственности. Но в таком случае возникает вопрос: правомерно ли тогда вообще привлечение по части 2 статьи 16.2 или части 3 статьи 16.2 КоАП России таможенного представителя? Если нет вины таможенного представителя в совершении правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 16.2 КоАП или частью 3 статьи 16.2 КоАП России, то нет и ответственности, привлечение к ответственности неправомерно, нет никакого штрафа. Соответственно, и возмещать ничего таможенному представителю не придется. А если все происходит в обратном порядке – вначале к ответственности привлекается таможенный представитель и только потом рассматривается вопрос о привлечении к ответственности декларанта по статье 16.7 КоАП России? В таком случае получается, что говорить о законности действий таможенного представителя, привлеченного к административной ответственности, очень непросто, соответственно, шансы взыскать в гражданском порядке расходы таможенного представителя, связанные с оплатой суммы штрафа, наложенного на таможенного представителя, рассматривая их как полученные убытки от действий декларанта, обязанного по договору представить таможенному представителю документы, содержащие достоверные сведения, но не исполнившего этот пункт договора, сводятся к нулю. Бывают, конечно, и прямо противоположные ситуации, когда таможенный представитель не совсем ответственно себя ведет, и к нему декларанты предъявляют претензии, спорят, кто прав, кто виноват, и эти споры также не лишены проблемных аспектов.
В завершение озвучу еще одну из ситуаций, которой поделились со мной коллеги. Речь идет о контейнерной морской перевозке, когда в правоотношениях кроме декларанта и таможенного представителя участвуют экспедиторы, порт и другие лица, у которых свой порядок гражданских правоотношений. И в рамках этого порядка таможенный представитель без участия декларанта на практике, как правило, не может реализовать свои права, например, осмотреть товар. Интересы декларанта, мягко говоря, не всегда совпадают с интересами таможенного представителя. Таможенный представитель может быть и не против всех «пропускать» через осмотры, отбирать пробы и образцы товаров с разрешения таможенного органа, привлекать экспертов для проведения исследований перед декларированием, требовать предоставление ему экспортных деклараций и т.д.
На этом он бы мог только заработать. Но декларанту нужно провести все операции чем быстрее, тем лучше, и с минимальными затратами. Практически любой декларант будет возражать против таких проверок таможенного представителя. А если таможенный представитель станет требовать от декларанта проведения проверочных мероприятий (причем, заметим, по закону – это его право, а не обязанность), то у него просто не будет клиентов. И это относится к любым историям взаимоотношений декларантов и таможенных представителей.
Кроме этих можно привести массу других примеров, свидетельствующих об отсутствии зачастую реальной возможности декларантов или таможенных представителей выполнять нормы и правила, установленные законодательством, Но этому, повторю, на практике не дается должной оценки ни таможенными органами, ни судами (кроме, пожалуй, Верховного Суда) даже не по причине недоработки должностных лиц, а в первую очередь по причине наличия той конструкции вины юридических лиц, которая содержится сейчас в КоАП России и позволяет так относиться к доказыванию виновности юридических лиц. Да, такая конструкция вины юридических лиц, которая содержится в действующем КоАП России, в целом понятна, мы к ней давно привыкли, но она часто вольно применяется на практике. Поэтому по мнению многих ученых-административистов (известному еще до 2001 г., когда разрабатывался КоАП), которое я разделяю, конструкция вины юридических лиц, в настоящее время содержащаяся в КоАП России, требует изменения: должен быть применен комплексный подход с учетом определения, данного в налоговом законодательстве. Тогда и юрисдикционные органы будут вынуждены разбираться должным образом с виной юридических лиц, привлекаемых к ответственности, не толковать вольно понятие вины и просто цитировать КоАП в постановлениях. Это будет справедливо и позволит привлекать к ответственности действительно виновных лиц и не привлекать невиновных, а также правильно разрешать сопутствующие проблемы.
Подведем итоги:
- Понятие виновности юридического лица, содержащееся в ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ, требует изменения.
- Для юридических лиц – участников таможенных правоотношений вопрос оценки вины в совершении правонарушений не теряет актуальности.
- Комплексная оценка вины юридических лиц в совершении административных правонарушений с учетом вины их должностных лиц либо представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение правонарушения, а также с учетом обычаев делового оборота и определенных критериев осмотрительности при выполнении возложенных на участников правоотношений правил поведения может способствовать:
- разрешению ряда проблемных вопросов, связанных как с административной, так и с гражданско-правовой ответственностью участников таможенных правоотношений,
- более качественному доказыванию должностными лицами уполномоченных органов обстоятельств, подлежащих выяснению при производстве по делам об административных правонарушениях,
- реальному выяснению причин и условий, способствующих совершению правонарушений,
- привлечению к ответственности действительно виновных лиц и не привлечению невиновных.
В связи с этим целесообразно:
- Внести предложения в соответствующую экспертную комиссию Государственной Думы РФ (или Правительства РФ) о пересмотре конструкции вины юридического лица в положениях КоАП РФ и определении научно обоснованных критериев виновности юридического лица. Привлечь к рассмотрению этого вопроса ученых-административистов, практикующих в области административного права юристов (в рамках работы над проектом нового КоАП РФ).
- Внести предложения в ФТС России и ЕЭК о разработке механизма освобождения таможенных представителей от солидарной обязанности по уплате таможенных платежей в предусмотренных законодательством случаях.
Спасибо за внимание!»
А таможенный представитель вдобавок ко всему еще и козел отпущения. Давно уже неблагодарная деятельность.