Стенограмма выступления Алексея Карчёмова на конференции «Incoterms, международный контракт, логистика поставок», организованной Российским национальным комитетом Международной торговой палаты – Всемирной организации бизнеса (ICC Russia).
Тренды
В контрактах появляются новые оговорки для защиты интересов сторон. Участники ВЭД ищут дополнительные гарантии для исполнения сделок, в том числе связанных с изменением платежных правил и путей логистики.
В последнее время все чаще требуется проводить психологическую работу с иностранным контрагентом для того, чтобы добиться заключения или исполнения сделки, если она действительно исполнима. Реалии свободы договора таковы, что она сейчас существенно ограничена, прежде всего регулятивными моментами.
Кроме того, усилились негативные последствия выбора неверного условия поставки товаров.
Наконец, все чаще поднимаются вопросы по работе в определенных юрисдикциях. В последнее время фиксируются случаи, когда обсуждение юрисдикции рассматривается как спекуляция со стороны недобросовестных контрагентов. Оговорки Во-первых, необходимо рассказать о форс-мажорных оговорках. Они формулировались в общем порядке и до недавнего времени особое внимание при заключении контракта им не уделялось. Можно говорить о двух типах таких оговорок:
- Стандартные – предусматривают наступление форс-мажорного обстоятельства, освобождают от ответственности за неисполнение, но при этом не дают права прекращать договор и не исполнять свои обязанности;
- Расширенные – формулируются как с привязкой к форс-мажору, так и без, а также предусматривают не только освобождение от ответственности, но и предоставляют стороне право в одностороннем порядке отказаться от исполнения своих обязательств.
В настоящее время все чаще используются расширенные оговорки. При этом главная проблема заключается в том, что для оправдания отказа от договора используется максимально неограниченное основание.
Пример оговорки можно увидеть на изображении выше. Договор может быть в любое время прекращен поставщиком в одностороннем порядке, если он подвергает или может подвергнуть риску применение любых запретов и ограничений, а также если он вызывает последствия, которые могут оказать негативное влияние на поставщика. Из этого примера видно, что речь идет не просто о прямом влиянии каких-либо мер (эмбарго или экономические ограничения), но и о существующих или потенциально возможных рисках их применения. Важно отметить, что ссылка на любые негативные последствия неограниченно расширяет основания для расторжения договора со стороны поставщика.
Как с этим бороться? Прежде всего, в договоре нужно максимально конкретизировать любые обстоятельства и последствия, а также предусмотреть причинно-следственную связь между ними и понять, какое именно обстоятельство привело к последствию, влекущему невозможность исполнения договора. Также необходимо указывать являются ли такие ограничительные меры или усиление экспортного контроля событием форс-мажора. Если являются, то важно понять, какие из этих ограничений будут к нему относиться и как они должны применяться.
Кроме того, появляются оговорки, которые в качестве обоснования исключения ответственности ссылаются на так называемые «внутренние политики». Они существовали и ранее, но сейчас все чаще используются для вуалирования дополнительных условий.
Варианты преодоления
Прежде всего, мы рекомендуем не допускать подобного рода формулировок. Однако если этого не избежать, то необходимо запрашивать конкретные политики и фиксировать их редакции. Также важно внести положение, утверждающее, что стороны должны предпринять все возможные меры для конструктивного сотрудничества. Прекращение договора должно быть самой крайней мерой.
Необходимо уделять особое внимание преддоговорной работе, которая подразумевает довольно большой объем действий. Большое количество регуляторных изменений в сфере работы с иностранными контрагентами требует детального мониторинга актуального законодательства. К нему относится как анализ российского законодательства для соблюдения запретов, которые напрямую распространяются на российские компании, так и зарубежного законодательства, потому что контрагент является иностранным лицом. При этом иностранные ограничения и российские контрмеры могут повлечь для сторон серьезные негативные последствия. К ним относятся:
- Увеличение сроков исполнения обязательств, которые могут быть вызваны получением лицензии или разрешения на передачу товара/услуги;
- Увеличение сроков осуществления определенных операций (прежде всего банковских) или логистических цепочек (по факту возрастает время доставки);
- Возможное возникновение негативных последствий в части финансовых расходов в связи с необходимой адаптацией к тем или иным изменениям.
Для минимизации рисков может необходимо предварительно получить у таможенного органа классификационное решение, чтобы убедиться, что вывозимый вами товар не попадает в список запрещенных.
Также важно проводить детальную проверку своего контрагента как субъекта сделки дабы исключить возможность того, что к нему могут быть применены те или иные ограничительные меры. Проверка должна быть расширенной: по наименованию компании, руководителям, учредителям, бенефициарам, дочерним компаниям.
Для ускорения таких проверок в случае большого количества сделок, а также для проведения более тщательного анализа, будет полезным внедрить внутри компании механизм санкционного комплаенса. Он помогает обеспечить стабильность бизнес-процессов за счет оперативного реагирования на изменения. Проведение комплаенса сократит риски применения ограничительных мер, поможет избежать необдуманных шагов, а также обезопасит бизнес от финансовых последствий.
Санкционный комплаенс может проводиться как своими силами, так и внешними экспертами. Необходимо отметить, что обращение к сторонним консультантам для проведения процедуры комплаенса сейчас очень популярна.
Какие еще меры можно предпринять для снижения потенциальных негативных факторов? Прежде всего, необходимо продумывать свои действия на несколько шагов вперед:
- Заранее учитывать риски ликвидации и банкротства агентов;
- Заранее обеспечивать договоры правильными формулировками и оговорками, с учетом перехода прав собственности на товары;
- Предугадывать потенциально критичные и уязвимые точки сделки, фиксировать риски, формировать шаблоны и условия договоров для минимизации негативных последствий для компании;
- Обращать внимание на формулировки, которые регулируют процедуры разрешения споров.
Психологические аспекты работы с иностранным контрагентом
Влияние экономических ограничений сказывается как на преддоговорном этапе общения с контрагентом, так и на этапе исполнения контракта. Могут возникать определенные противоречия и непонимание того, что дозволено, а что нет.
Большинство иностранных контрагентов сейчас придерживается такого понятия, как overcompliance, не обращая внимание на то, что на них ограничительные меры могут не распространяться. К сожалению, многие компании боятся рисков вторичных санкций. Поэтому очень важно самостоятельно изучить предмет сделки и все сопутствующие обстоятельства для того, чтобы дать возможность поспорить или, наоборот, убедить своего контрагента в том, что сделка возможна, участие контрагента в ней не нарушает законодательство и не является обходом существующих ограничений. Кроме того, если требуется получить лицензию или разрешение на конкретную сделку, необходимо убеждать контрагента в необходимости таких действий. Здесь важно привлекать зарубежных адвокатов, потому что для иностранного контрагента может быть недостаточно заключения только российских юристов. Высоки шансы на успех в том случае, если российские и иностранные адвокаты донесли до контрагента единую позицию по вопросу.
Ограничения свободы договора
Прежде всего, свобода договора ограничена выбором контрагента с точки зрения того, допустимый это субъект сделки или нет.
Предмет договора также существенно ограничивается из-за наличия ограничений и запретов на продажу и передачу определенных товаров или услуг.
Серьезное внимание стоит уделить условиям оплаты – расчет в иностранной валюте является сейчас одной из основных проблем, которая, к сожалению, полностью не решена.
Кроме того, важен выбор юрисдикции для разрешения споров.
В текущих экономических реалиях важно тщательно прорабатывать все условия поставки, указывать момент перехода рисков и права собственности. Необходимо оценивать эти моменты критически, особенно юридические последствия соответствующих формулировок и договоренностей в части применения базисов поставки.
С точки зрения гражданско-правовых отношений важным является момент перехода права собственности, потому что сами базисы поставок Incoterms этот вопрос не регулируют, если не дается никаких дополнительных оговорок. С точки зрения вопросов юрисдикции, многие привыкли, что в случае спора, российский бизнес часто обращается за их разрешением в Третейские суды. Сегодня, если подобная арбитражная оговорка включена в контракт за рубежом, судиться будет гораздо тяжелее, а иногда и вообще невозможно. Причина этого – ограничительные меры в отношении РФ. В связи с этим возникают проблемы по оплате арбитражного сбора и отказа многих иностранных юристов сотрудничать с российскими лицами. Переносить спор в Россию тоже сложно, так как государственные суды настроены против любых иностранных компаний, поэтому ваш контрагент вероятнее всего будет против.
Рекомендации
С особой осторожностью подходить к вопросу арбитражного учреждения и выбору места арбитража, чтобы быть уверенным в объективности исполнимости решений. Следует также учитывать, какие сложности могут быть для конкретных юрисдикций при разрешении спора. В первую очередь необходимо исключать сомнение в беспристрастности форума и арбитров и учитывать геополитический фактор. Опционально – устанавливать каскадные арбитражные оговорки (когда при невозможности рассмотрения по любым причинам спора в одном арбитраже, стороны предусматривают альтернативный форум).