Заключение Суда Евразийского экономического союза от 30.10.2017 № СЕ-2-2/2-17-БК

Большая коллегия Суда Евразийского экономического союза в составе:

председательствующего Федорцова А.А.,

судьи-докладчика Скрипкиной Г.А.,

судей Ажибраимовой А.М., Айриян Э.В., Баишева Ж.Н., Колоса Д.Г., Нешатаевой Т.Н., Сейтимовой В.Х., Туманяна А.Э., Чайки К.Л.,

при секретаре судебного заседания Назаровой Б.,

исследовав материалы дела, заслушав судью-докладчика,

руководствуясь пунктами 46, 50, 68, 69, 73, 96, 98 Статута Суда Евразийского экономического союза, статьями 72, 85 Регламента Суда Евразийского экономического союза,

предоставляет следующее Консультативное заключение по заявлению Евразийской экономической комиссии о разъяснении положений Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года.

I. Вопрос заявителя

Евразийская экономическая комиссия (далее - заявитель, Комиссия) обратилась в Суд Евразийского экономического союза (далее - Суд) с заявлением о разъяснении положений статьи 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее - Договор).

В заявлении указывается, что в ходе осуществления Комиссией мониторинга и контроля исполнения международных договоров, входящих в право Евразийского экономического Союза (далее - Союз), касающихся функционирования внутреннего рынка в Союзе, выявлены различные подходы государств - членов Союза относительно толкования и применения положений статьи 29 Договора в части введения ограничительных мер во взаимной торговле товарами, а именно:

1) подход, по которому применение ограничительных мер во взаимной торговле товарами государствами - членами Союза возможно по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 29 Договора, только при наличии и в соответствии с отдельным порядком перемещения или обращения таких товаров на таможенной территории Союза, установленным в соответствии с Договором, международными договорами в рамках Союза (пункт 3 статьи 29 Договора);

2) подход, предполагающий (допускающий) возможность введения государствами - членами Союза ограничительных мер во взаимной торговле товарами до определения отдельного порядка перемещения или обращения таких товаров на таможенной территории Союза, установленного в соответствии с Договором, международными договорами в рамках Союза, при единственном условии - наличии оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 29 Договора.

Комиссия просит Суд дать консультативное заключение по вопросу применения положений пункта 1 статьи 29 Договора, в том числе во взаимосвязи с пунктом 3 этой же статьи Договора.

II. Компетенция Суда

В соответствии с пунктом 46 Статута Суда Евразийского экономического союза, являющегося приложением N 2 к Договору (далее - Статут Суда), Суд по заявлению органа Евразийского экономического союза осуществляет разъяснение положений Договора, международных договоров в рамках Союза и решений органов Союза (далее - разъяснение).

Юрисдикция Суда в отношении вынесения запрошенного Комиссией консультативного заключения установлена на основании указанной нормы в постановлении Суда от 12 июня 2017 года о принятии к производству заявления о разъяснении положений Договора.

III. Процедура в Суде

Согласно пункту 68 Статута Суда порядок рассмотрения дел о разъяснении определяется Регламентом Суда Евразийского экономического союза, утвержденного решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года N 101 (далее - Регламент Суда).

Пункт 73 Статута Суда предусматривает, что Суд рассматривает дела о разъяснении на заседаниях Большой коллегии Суда.

В рамках подготовки дела о разъяснении к рассмотрению Судом в порядке статьи 75 Регламента Суда были направлены запросы в адрес Комиссии, правительств государств - членов Союза, научных учреждений, исследующих обозначенные в заявлении Комиссии вопросы, и получены ответы от Министерства юстиции Республики Армения, Министерства экономики Республики Беларусь, Министерства экономики Кыргызской Республики, Министерства юстиции Российской Федерации, Института философии, социологии и права Национальной Академии Наук Республики Армения, Национального центра законодательства и правовых исследований Республики Беларусь, Института экономики Национальной Академии Наук Кыргызской Республики, Института законодательства Республики Казахстан, Всероссийской Академии внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации.

Комиссия по запросу Суда представила дополнительные документы, материалы заседаний Совета и Коллегии Комиссии, на которых рассматривались вопросы применения положений Договора, касающиеся функционирования внутреннего рынка товаров.

IV. Выводы Суда

В соответствии с пунктом 50 Статута Суд при осуществлении правосудия применяет:

общепризнанные принципы и нормы международного права;

договор, международные договоры в рамках Союза и иные международные договоры, участниками которых являются государства - стороны спора;

решения и распоряжения органов Союза;

международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.

Большая коллегия также отмечает, что с учетом положений статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года договор должен толковаться добросовестно, в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Суду надлежит дать разъяснение положений пункта 1 статьи 29 Договора, в том числе во взаимосвязи с пунктом 3 этой же статьи Договора.

Позиции заявителя, государств - членов Союза в лице их уполномоченных органов, научно-исследовательских учреждений, содержащиеся в материалах дела, показывают, что имеются различные правовые подходы к пониманию соответствующих положений статьи 29 Договора, подлежащие в этой связи разъяснению Большой коллегией Суда.

1. Исходя из сущности вопроса, поставленного в заявлении, Большая коллегия считает, что поскольку заявленная к разъяснению статья 29 Договора относится к разделу VI "Функционирование таможенного союза" и содержит исключения из общего порядка функционирования внутреннего рынка товаров, то толкование этой нормы должно осуществляться в системной связи с основополагающими положениями Договора, нормами, регулирующими вопросы функционирования таможенного союза, внутреннего рынка, как то: статьями 1, 2, 3, 4, 25, 28 Договора.

Как следует из положений пункта 1 статьи 1 Договора, в рамках учрежденного Евразийского экономического союза обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отраслях экономики, определенных Договором и международными договорами в рамках Союза.

Буквальное прочтение пункта 1 статьи 1 и статьи 2 Договора позволяет Большой коллегии отметить следующее.

Статьей 1 Договора установлено, что в Союзе реализуется скоординированная, согласованная или единая политика, что предопределяет различную степень единообразия правового регулирования.

Для отнесения определенной сферы к единой политике требуется наличие унифицированного правового регулирования, а также передача государствами - членами Союза компетенции в определенной сфере органам Союза в рамках их наднациональных полномочий.

Такой подход применен Судом Союза в консультативном заключении от 4 апреля 2017 года по заявлению Республики Беларусь.

Статьей 2 Договора определено, что:

единое экономическое пространство - это пространство, состоящее из территорий государств - членов, на котором функционируют сходные (сопоставимые) и однотипные механизмы регулирования экономики, основанные на рыночных принципах и применении гармонизированных или унифицированных правовых норм, и существует единая инфраструктура;

общий (единый) рынок - это совокупность экономических отношений в рамках Союза;

таможенный союз - это форма торгово-экономической интеграции государств - членов, предусматривающая единую таможенную территорию, в пределах которой во взаимной торговле не применяются таможенные пошлины (иные пошлины, налоги и сборы, имеющие эквивалентное действие), меры нетарифного регулирования, специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры.

Статья 3 Договора устанавливает основные принципы осуществления деятельности государствами - членами Союза на основе уважения общепризнанных принципов международного права, включая принципы суверенного равенства государств - членов и их территориальной целостности; уважение особенностей политического устройства государств - членов; обеспечения взаимовыгодного сотрудничества, равноправия, учета национальных интересов Сторон; соблюдения принципов рыночной экономики и добросовестной конкуренции; функционирования таможенного союза без изъятий и ограничений после окончания переходных периодов.

Государства - члены создают благоприятные условия для выполнения Союзом его функций.

Статьей 4 Договора закрепляются основные цели Союза - создание условий для стабильного развития экономик государств - членов в интересах повышения жизненного уровня их населения; стремление к формированию единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов в рамках Союза; всесторонняя модернизация, кооперация и повышение конкурентоспособности национальных экономик в условиях глобальной экономики.

Согласно подпунктам 1 и 5 пункта 1 статьи 25 Договора в рамках таможенного союза государств - членов:

функционирует внутренний рынок товаров;

осуществляется свободное перемещение товаров между территориями государств - членов Союза без применения таможенного декларирования и государственного контроля, за исключением случаев, предусмотренных Договором.

2. Как следует из пункта 2 статьи 28 Договора, на территории Союза функционирует внутренний рынок, охватывающий экономическое пространство, в котором в соответствии с положениями Договора обеспечивается свободное передвижение товаров, лиц, услуг и капиталов.

Системный правовой анализ положений Договора позволяет Большой коллегии прийти к следующим выводам.

Формирование внутреннего рынка является неотъемлемым элементом и одной из основных целей создания современных интеграционных объединений, к которым относится и Евразийский экономический союз, в котором проводится единая политика в области таможенного регулирования (часть вторая, разделы V, VI Договора).

Функционирование внутреннего рынка основано на четырех принципах:

1) свобода передвижения товаров;

2) свобода передвижения лиц;

3) свобода передвижения услуг;

4) свобода передвижения капиталов.

Большая коллегия отмечает, что принцип свободы движения товаров во взаимной торговле между государствами - членами Союза и в эффективности интеграционных процессов играет важнейшую роль, наравне с принципами отсутствия дискриминации и верховенства права.

Вместе с тем, термин "свобода" означает не только собственно свободу осуществлять те или иные действия, но и весь комплекс прав и обязанностей, связанных с такой свободой и закрепленных в праве Союза, и национальном законодательстве государств - членов Союза.

3. Пункт 3 статьи 28 Договора устанавливает общее правило функционирования внутреннего рынка товаров, в соответствии с которым во взаимной торговле товарами государства - члены Союза не применяют ввозные и вывозные таможенные пошлины (иные пошлины, налоги и сборы, имеющие эквивалентное действие), меры нетарифного регулирования, специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры, за исключением случаев, предусмотренных Договором.

Анализ вышеприведенных норм позволяет Большой коллегии сделать вывод, что общие правила функционирования таможенного союза и функционирования внутреннего рынка товаров унифицированы в рамках статей 25 и 28 Договора, то есть урегулированы правом Союза, и их можно отнести к единой политике (наднациональное регулирование).

4. Применение мер, ограничивающих торговлю товарами на внутреннем рынке, по общему правилу, запрещается, так как это ведет к ограничению свободы движения товаров, что будет противоречить основополагающим принципам функционирования Союза: соблюдение принципов рыночной экономики и добросовестной конкуренции, функционирование таможенного союза без изъятий и ограничений (статья 3 Договора), и одной из целей Союза - стремление к формированию единого рынка товаров, услуг, капитала и трудовых ресурсов в рамках Союза (статья 4 Договора).

Вместе с тем, пункт 3 статьи 28 Договора предусматривает возможность исключения из общего правила ограничения движения товаров на внутреннем рынке. Такие исключительные меры предусмотрены статьей 29 Договора.

Большая коллегия считает важным, чтобы толкование статьи 29 Договора осуществлялось в системной связи с пунктом 3 статьи 28 Договора, поскольку обе эти нормы направлены на создание системы, при которой запреты применения государством ввозных и вывозных таможенных пошлин, мер нетарифного регулирования и иных мер могут стать препятствием для функционирования внутреннего рынка.

По своей структуре статья 29 Договора состоит из трех пунктов. Анализ этой статьи показывает, что ее положениями, устанавливающими исключения из порядка функционирования внутреннего рынка, предусматривается введение государствами - членами Союза (исходя из одних и тех же оснований) трех категорий исключений, с соответствующими различными режимами правового регулирования.

Пунктом 1 статьи 29 Договора регулируются правоотношения, связанные с применением во взаимной торговле ограничений, вводимых в одностороннем порядке.

Пунктом 2 статьи 29 Договора регулируются правоотношения, связанные с введением санитарных, ветеринарно-санитарных и карантинных фитосанитарных мер в порядке, определяемом разделом XI Договора.

Пунктом 3 этой же статьи Договора регулируются правоотношения, связанные с ограничением оборота отдельных категорий товаров на таможенной территории Союза.

Большая коллегия делает вывод, что пункты 1, 2 и 3 статьи 29 Договора регулируют различные виды исключений, которые имеют самостоятельные процедуры введения (установления).

Введение санитарных, ветеринарно-санитарных и карантинных фитосанитарных мер может иметь место в порядке, определяемом разделом XI Договора (пункт 2 статьи 29 Договора).

Ограничение оборота отдельных категорий товаров (наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, служебное и гражданское оружие, озоноразрушающие вещества и др.), порядок перемещения или обращения которых на таможенной территории Союза определяется в соответствии с Договором, международными договорами в рамках Союза (пункт 3 статьи 29 Договора).

5. Пункт 1 статьи 29 Договора устанавливает, что государства - члены Союза во взаимной торговле товарами вправе применять ограничения (при условии, что такие меры не являются средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли) в случае, если такие ограничения необходимы для:

1) охраны жизни и здоровья человека;

2) защиты общественной морали и правопорядка;

3) охраны окружающей среды;

4) охраны животных и растений, культурных ценностей;

5) выполнения международных обязательств;

6) обеспечения обороны страны и безопасности государства - члена.

Рассматривая пункт 1 и пункт 3 статьи 29 Договора, вместе со статьями раздела VI "Функционирование таможенного союза" Договора, для целей запрашиваемого разъяснения, Большая коллегия считает важным определить субъект, управомоченный на введение ограничений, предусмотренных пунктами 1 и 3 статьи 29 Договора.

Статья 2 Договора определяет используемое в Договоре понятие "государства - члены" как государства, являющиеся членами Союза и Сторонами Договора.

Согласно пункту 1 статьи 29 Договора "государства - члены Союза вправе во взаимной торговле товарами применять ограничения...".

Аналогичная конструкция использована и в пункте 3 статьи 28 раздела VI Договора ("во взаимной торговле товарами государства - члены не применяют..."), а также в других разделах по всему тексту Договора, в различных формулировках ("государства - члены взаимно признают..." (пункт 6 статьи 58 Договора); "государства - члены имеют право разрабатывать и вводить временные ветеринарные (ветеринарно-санитарные) требования и меры в случае..." (пункт 8 статьи 58 Договора); "государства - члены оказывают друг другу содействие..." (пункт 1 статьи 68 Договора).

Большая коллегия делает вывод о том, что в данном контексте, для целей Договора в рамках понятия "государства - члены" рассматривается каждое государство - член Союза в отдельности. Аналогичный подход использован Судом при предоставлении консультативного заключения от 4 апреля 2017 года по заявлению Республики Беларусь.

Иной вывод следует из грамматического анализа пункта 3 статьи 29 Договора, в котором не назван субъект введения ограничения, закрепляя в данной формулировке, что "...оборот отдельных категорий товаров может быть ограничен...".

В этом случае речь идет не об ограничении каждым государством в отдельности оборота отдельных категорий товаров, а о мерах, принимаемых государствами - членами Союза совместно, посредством заключения соответствующих международных соглашений в рамках Союза.

6. Из этого следует, что государства - члены Союза во взаимной торговле товарами вправе применять ограничения, которые могут вводиться ими при двух условиях:

- такие меры не должны являться средством неоправданной дискриминации или средством ограничения торговли;

- такие ограничения необходимы для целей, указанных в абзацах 1 - 6 пункта 1 статьи 29 Договора.

Как и в случае ограничения оборота отдельных категорий товаров в соответствии с пунктом 3 статьи 29 Договора, односторонние ограничительные меры государств - членов Союза могут быть направлены исключительно на защиту одного (или нескольких) из интересов, указанных в пункте 1 статьи 29 Договора.

7. По мнению Большой коллегии Суда, для целей всестороннего и правильного понимания вышеназванных норм и принципов функционирования внутреннего рынка товаров, реализации свободы движения товаров, важное практическое значение имеет обращение к праву Всемирной торговой организации (далее - ВТО).

Сравнительный правовой анализ положений источников права ВТО, Европейского Союза (далее - ЕС), интеграционных объединений Латинской Америки (Меркосур, Андское сообщество) позволяет Большой коллегии сделать вывод о том, что статья 29 Договора сопоставима с институтом общих исключений - статьями XX, XXI Генерального соглашения ВТО по тарифам и торговле 1994 года, статьей 36 Договора о функционировании Европейского Союза и концепцией императивных требований ЕС, нормами, устанавливающими исключения во взаимной торговле в Меркосур и Андском сообществе.

Анализ европейского правового регулирования, а также практика Суда Европейского союза следующим образом отражают значение ограничений из принципа свободного движения товаров:

В деле W.J.G.Bauhuis v The Netherlands State. (Case 46/76) Суд ЕС отметил, что правовая норма, закрепляющая исключения из принципа свободы движения товаров (статья 30 Договора, учреждающего Европейское сообщество (Римского договора), в целом аналогичная статье 29 Договора о ЕАЭС), является отступлением от общего правила, согласно которому все препятствия для свободного перемещения товаров между государствами - членами должны быть устранены, и ее следует трактовать ограничительно.

В деле Adriaan de Peijper (Case 104/75) отмечается, что хотя статья 30 Римского договора устанавливает исключения из фундаментального принципа права Европейских сообществ, национальные меры, принимаемые на ее основании, могут ограничивать торговлю только постольку, поскольку это необходимо для достижения легитимных и оправданных целей этих мер.

Таким образом, выделяются два основных условия допустимости применения ограничений:

- цель принятия национальной меры должна соответствовать одному из оправдывающих обстоятельств (в праве Союза - часть первая статьи 29 Договора о ЕАЭС);

- национальная мера не должна являться средством произвольной дискриминации или замаскированного ограничения в торговле между государствами - членами и должна быть пропорциональной.

8. Прибегнув к системному, взаимосвязанному с положениями статьи 28 Договора анализу, Большая коллегия рассматривает отсылку в пункте 3 к пункту 1 статьи 29 Договора как возможность установления иных ограничений оборота товаров на внутреннем рынке, но по тем же основаниям.

В Евразийском экономическом союзе в отношении перемещения отдельных категорий товаров действует ряд международных договоров в форме соглашений и протоколов (Соглашение о порядке перемещения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров по таможенной территории Таможенного союза от 24 октября 2013 года; Соглашение о перемещении служебного и гражданского оружия между государствами - членами Евразийского экономического союза от 20 мая 2015 года; Соглашение о перемещении озоноразрушающих веществ и содержащей их продукции и учете озоноразрушающих веществ при осуществлении взаимной торговли государств - членов Евразийского экономического союза от 29 мая 2015 года и др.)

В связи с этим следует признать существование двух видов исключений из принципа свободного движения товаров на основе одних и тех же оснований:

1) вводимых, как исключительную меру, государствами - членами Союза, по основаниям, перечисленным в пункте 1 статьи 29 Договора;

2) которые вводятся международными договорами для ограничения в обороте отдельных категорий товаров по тем же основаниям, установленным пунктом 1 статьи 29 Договора.

9. Следует отметить, что схожие основания, касающиеся регулирования вопросов применения государствами - членами временных мер в одностороннем порядке (часть 1 статьи 29 Договора), являются меры ограничения торговли с третьими странами.

Механизм оценки односторонних исключительных мер в торговле с третьими странами установлен по основаниям, предусмотренным пунктом 38 Протокола о мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран, являющегося Приложением N 7 к Договору о ЕАЭС (далее - Протокол).

Следует отметить, что Протокол содержит схожие основания, касающиеся регулирования вопросов применения государствами - членами Союза временных мер в одностороннем порядке в исключительных случаях, аналогичные мерам, предусмотренным пунктом 1 статьи 29 Договора, однако в последнем случае механизм не установлен.

Пунктом 39 Протокола предусмотрено, что меры, указанные в пункте 38 Протокола, вводятся на основании решения Комиссии и не могут служить средством произвольной или необоснованной дискриминации третьих стран, а также скрытого ограничения внешней торговли товарами.

В соответствии с Протоколом, при введении таких мер в одностороннем порядке государством - членом Союза государство - член незамедлительно информирует Комиссию, а та, в свою очередь, таможенные органы государств - членов о введении таких мер.

Большая коллегия обращает внимание на то, что в целях обеспечения исполнения условий свободного движения товаров и функционирования внутреннего рынка государства - члены Союза должны создавать благоприятные условия для выполнения Союзом его функций и воздерживаться от мер, способных поставить под угрозу достижение целей Союза, максимально избегая введения односторонних ограничений во взаимной торговле, исходя из принципов транспарентности, адекватности, соразмерности и объективной обусловленности, вытекающих из содержания пункта 2 статьи 3 Договора.

В отношении ограничений, применяемых государствами - членами Союза во взаимной торговле товарами, Евразийская экономическая комиссия проводит мониторинг.

В случае возникновения спорных вопросов стороны вправе обращаться в Суд Евразийского экономического союза.

10. Большая коллегия Суда, отвечая на вопросы, поставленные заявителем, приходит к следующему:

Пункты 1 и 3 статьи 29 Договора являются самостоятельными нормативными положениями и не предусматривают прямого последовательного применения.

При этом дискреция государств - членов Союза по применению пункта 1 статьи 29 Договора не безусловна, что предопределено ограничительным толкованием условий применения ограничений во взаимной торговле товарами.

V. Заключительные положения

Копию настоящего Консультативного заключения направить заявителю.

Консультативное заключение разместить на официальном интернет-сайте Суда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного Решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года N 101 (далее - Регламент Суда), заявляю особое мнение по консультативному заключению Большой коллегии Суда Евразийского экономического союза от 30 октября 2017 года по делу N СЕ-2-2/2-17-БК.

1. 25 августа 2016 года Министерство по инвестициям и развитию Республики Казахстан приказом N 630 "О введении запрета на вывоз с территории Республики Казахстан регенерируемой бумаги, картона, макулатуры и отходов" ввело запрет на полгода на вывоз этой продукции. В преамбуле приказа указано, что запрет вводится в том числе в соответствии со статьей 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее - Договор), но без ссылки на конкретное основание.

В письме от 25 октября 2016 года Евразийская экономическая комиссия (далее - ЕЭК, Комиссия) не согласилась с таким подходом и выразила мнение, что это указание создает правовую неопределенность, исходя из пункта 3 статьи 29 Договора. В дальнейшем ЕЭК обратилась в Суд Евразийского экономического союза (далее - Суд) за консультативным заключением о соотношении пунктов 1 и 3 статьи 29 Договора.

2. Учитывая, что статья 29 Договора находится в разделе, посвященном функционированию таможенного союза, который относится к единой политике и наднациональному регулированию, следует отметить, что в настоящее время право Евразийского экономического союза (далее - Союз, ЕАЭС) предусматривает определенные исключения из единого наднационального регулирования таможенных отношений в виде сохранения полномочий за суверенными государствами, а также установления совместных полномочий государств - членов (традиционное для международного права согласование воль государств в международных договорах). Статья 29 Договора содержит эти исключения (разрешение (дозволение) в пункте 1 - одностороннего волеизъявления, пункте 3 - согласованного волеизъявления).

Согласно пункту 1 статьи 29 Договора государства - члены во взаимной торговле товарами вправе применять запретительные меры - ограничения (при условии, что такие меры не являются средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли), если такие ограничения необходимы для:

1) охраны жизни и здоровья человека;

2) защиты общественной морали и правопорядка;

3) охраны окружающей среды;

4) охраны животных и растений, культурных ценностей;

5) выполнения международных обязательств;

6) обеспечения обороны страны и безопасности государства - члена.

Таким образом, в пункте 1 статьи 29 Договора заложен двухшаговый тест для проверки правомерности ограничительной меры. Ограничение, противоречащее обязательствам по Договору, может быть признано правомерным, если оно а) является необходимым для достижения одной из перечисленных целей, б) не представляет собой средство неоправданной дискриминации или скрытое ограничение торговли. Причем, согласно формулировке вводной части пункта 1 статьи 29 Договора, для того, чтобы ограничение было признано неправомерным, достаточно установить несоответствие хотя бы одному из указанных требований. Это отражает принцип добросовестности, который известен со времен Древнего Рима, содержится как в международном праве, так и в национальных правовых системах, и запрещает злоупотребление правом. Иными словами, несоблюдение требований двухшагового теста может повлечь для государства - члена международно-правовую ответственность за злоупотребление своими правами, которое может выражаться в расширительном использовании ограничений; преследовании экономических целей под видом защиты общественного блага; использовании несбалансированных с интересами других участников Союза средств защиты, что устанавливается лишь при рассмотрении спора в порядке пункта 39 Статута Суда Евразийского экономического союза (приложение N 2 к Договору), статей 8 и 9 Регламента Суда.

3. Кроме того, пункт 1 статьи 29 Договора служит общей отсылкой и для иных ограничений, помимо торговых. Абзац первый пункта 3 статьи 29 Договора предусматривает, что "по основаниям, указанным в пункте 1 настоящей статьи, оборот отдельных категорий товаров может быть ограничен". В абзаце втором данного пункта указано, что "порядок перемещения или обращения таких товаров на таможенной территории Союза определяется в соответствии с Договором, международными договорами в рамках Союза".

Для понимания смысла процитированной нормы следует осуществить ее грамматическое толкование в сравнении с нормой пункта 1 статьи 29 Договора. Обе нормы предусматривают введение ограничений, но если в пункте 1 речь идет об ограничениях "во взаимной торговле", то в пункте 3 говорится об ограничениях "оборота отдельных категорий товаров" и "порядке перемещения или обращения таких товаров". Таким образом, ключевым является вопрос о различии терминов "торговля", с одной стороны, и "оборот", "обращение" - с другой.

Под торговлей обычно понимается деятельность по взаимному обмену экономическими благами. Так, в статье 2 закона Российской Федерации от 28 декабря 2009 года N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" дано определение "торговой деятельности": "вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров".

В свою очередь, под "товаром" понимаются материальные вещи и нематериальные блага, участвующие в товарно-денежном обмене, оформляемом гражданско-правовыми сделками (см. гражданские кодексы государств - членов Союза).

Кроме того, похожие определения торговой деятельности даны в Законе Республики Беларусь "О государственном регулировании торговли и общественного питания в Республике Беларусь" от 8 января 2014 года N 128-З, Законе Республики Казахстан "О регулировании торговой деятельности" от 12 апреля 2004 года N 544-II, Законе Кыргызской Республики "О внутренней торговле в Кыргызской Республике" от 20 марта 2002 года N 40.

В свою очередь, учитывая, что согласно "Словарю русского языка" в четырех томах (Малый академический словарь, далее - МАС) "взаимный" - "проявляющийся по отношению друг к другу, обоюдный", в контексте Договора о ЕАЭС под "взаимной торговлей государств - членов" следует понимать торговлю предприятий - резидентов государств - членов Союза друг с другом, в отличие от "внешней" торговли компаний государств - членов Союза с предприятиями третьих стран.

Таким образом, вещи, участвующие в товарно-денежном обмене являются товарами. Некоторые виды вещей могут изыматься из торговли. В этом случае нормы права уже оперируют не термином "торговля", а понятиям "оборот", "обращение" (пункт 3 статьи 29 Договора).

Понятия "обращение", "оборот" являются синонимами и несут иную смысловую нагрузку, чем понятие "торговля". Данные понятия обозначают не только торговые операции (торговлю), связанные с отчуждением вещей, но вообще весь цикл "жизни" вещи: создание, хранение, употребление, применение, перемещение, использование, уничтожение (см. МАС, т. 2, стр. 557, 563). Поэтому изъятие из обращения или оборота означает изъятие из употребления, применения, использования, что является более широким понятием, чем изъятие из торговли. Вещи, изъятые из оборота, не могут быть предметом торговых операций, но могут перемещаться (изменять местоположение), например, в целях уничтожения.

Подобное определение понятия "обращение" содержится в актах права Союза, например, в Соглашении о единых принципах и правилах обращения лекарственных средств в рамках Евразийского экономического союза от 23 декабря 2014 года, Соглашении о единых принципах и правилах обращения медицинских изделий (изделий медицинского назначения и медицинской техники) в рамках Евразийского экономического союза от 23 декабря 2014 года.

Определение понятия "оборот" в актах права ЕАЭС отсутствует, но неоднократно в одинаковых формулировках встречается в специальном законодательстве государств - членов. Во всех случаях данным понятием охватывается хранение вещей, их перевозка (например, Федеральный закон Российской Федерации "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ; Федеральный закон Российской Федерации "О качестве и безопасности пищевых продуктов" от 2 января 2000 года N 29-ФЗ) и вообще весь цикл существования вещи от ее создания до исчезновения (например, Федеральный закон Российской Федерации "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8 января 1998 года N 3-ФЗ; примерно такая же формулировка содержится в Законе Республики Беларусь "О наркотических средствах, психотропных веществах, их прекурсорах и аналогах" от 13 июля 2012 года N 408-З; такой же подход обнаруживается в Федеральном законе Российской Федерации "Об оружии" от 13 декабря 1996 года N 150-ФЗ, Законе Республики Беларусь "Об оружии" от 13 ноября 2001 года N 61-З, Законе Республики Казахстан "О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия" от 30 декабря 1998 года N 339-I, Законе Республики Армения "Об оружии" от 3 августа 1998 года N ЗР-246, Законе Республики Армения "О наркотических средствах и психотропных (психоактивных) веществах" от 10 февраля 2003 года N ЗР-518). Подобный подход к определению понятия "оборот" применяется и в общем международном праве (например, Конвенция о психотропных веществах 1971 года).

Проведенный системный анализ показал, что в пунктах 1 и 3 статьи 29 Договора говорится о различных по своей природе ограничениях. В пункте 1 речь идет только об ограничении "взаимной торговли" между государствами - членами (их резидентами), то есть ограничениях торговых операций с определенным товаром, которые никак не влияют на его оборотоспособность, например, возможность его производить и реализовывать в переделах разрешенной территории. В пункте 3, напротив, речь идет о таких ограничениях, которые делают определенную категорию вещей "ограниченной в обороте" или "изъятой из оборота". Для определения порядка существования таких вещей требуется согласованное волеизъявление всех государств - членов Союза, принятие специального международного договора. В настоящее время, по данным ЕЭК, действуют такие договоры в сфере оборота наркотических средств, медицинских изделий, лекарственных средств, озоноразрушающих веществ, служебного и гражданского оружия и т.п. Оборот таких материальных объектов (вещей), помимо этих региональных договоров, регулируется, прежде всего, международными договорами универсального характера.

Иными словами, статья 29 Договора регулирует разные общественные отношения: в первом случае предметом регулирования является торговля товарами (пункт 1), а во втором - оборот объектов материального мира, запрещенных к торговле (пункт 3). Субъекты этих отношений также различны: в пункте 1 - это суверенное государство, а в пункте 3 - эти государства вместе. Различен и метод правового регулирования: в пункте 1 метод диспозитивный (государство - член "вправе" (см. подпункт 6 пункта 1)), а в пункте 3 - императивный ("порядок определяется Договором, международными договорами").

В то же время пункт 1 и пункт 3 связаны способом правового регулирования. Право знает следующие способы регулирования общественных отношений - запрет, разрешение (дозволение), обязывание. Запреты, в свою очередь, могут носить различные наименования - ограничение, изъятие и т.д. В статье 29 Договора использован запрет в форме ограничений.

Таким образом, объединяющий элемент статьи 29 Договора - способ правового регулирования - существует в форме ограничений торговли и оборота при соответствии одному из общих оснований, которые перечислены в пункте 1 статьи 29 Договора.

Учитывая изложенное, следует признать, что суверенные государства, ограничивая торговлю (пункт 1), применяют национальный порядок ограничений (по национальному праву), в то время как, действуя совместно (пункт 3), они обязаны применять международный порядок, предусмотренный договорными нормами.

Кроме того, наличие вводной части в пункте 1 статьи 29 Договора, которая предписывает двухшаговый тест при проверке правомерности вводимых ограничений, говорит о том, что ограничения могут быть введены любым из государств - членов в одностороннем порядке. Требования двухшагового теста предусмотрены для предотвращения случаев злоупотребления правом, например, в качестве защиты от протекционизма, от мер, которые будут защищать собственную промышленность государства - члена в ущерб промышленности других государств - членов. Если бы применение ограничений во взаимной торговле требовало предварительного принятия какого-либо порядка, соглашения или договора на уровне Союза, то такой двуступенчатый тест был бы излишним. В то же время злонамеренный протекционизм, как и злонамеренное запрещение "параллельного" импорта нематериальных благ, может явиться нарушением принципов Союза и является основанием для рассмотрения спора в Суде.

Следует также учесть, что сложная процедура принятия порядка, о котором идет речь в пункте 3 статьи 29 Договора, подчиняется положениям Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. Сам этот порядок касается вещей, изъятых или ограниченных в обороте (обращении), и определяет особенности их перемещения, хранения, уничтожения и т.д. Как правило, этот порядок содержится в международных договорах или актах международных организаций (например, Базельская конвенция о контроле за трансграничной перевозкой опасных отходов и их удалением 1989 года и др.).

Таким образом, взаимосвязь между пунктами 1 и 3 существует лишь по основаниям применения запретов. Правила данных пунктов относятся к разнородным экономическим отношениям, различающимся по субъекту, предмету и методу правового регулирования.

4. Вывод

Статья 29 Договора, озаглавленная "Исключения из порядка функционирования внутреннего рынка товаров", содержит два вида правил: пункт 1 предусматривает право государств - членов добросовестно применять ограничения во взаимной торговле, пункт 3 предусматривает возможность изъять из торговли отдельные категории вещей, ограничив их оборотоспособность в целом. Эти два вида объединяет то, что они могут быть введены только по неэкономическим основаниям, перечисленным в шести подпунктах пункта 1 данной статьи. При этом субъекты, которым Договор позволяет вводить ограничения, также различны: в пункте 1 - это любое из государств - членов в отдельности, а в пункте 3 - все государства - члены Союза вместе.

1. 30 октября 2017 года Большой Коллегией Суда Евразийского экономического союза вынесено консультативное заключение по заявлению Евразийской экономической комиссии (далее - Комиссия) о разъяснении положений статьи 29 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года (далее - Договор о Союзе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 79 Регламента Суда Евразийского экономического союза, утвержденного решением Высшего Евразийского экономического совета от 23 декабря 2014 года N 101, в случае несогласия с решением Суда или его отдельными положениями судья вправе заявить особое мнение при вынесении решения Суда.

Пользуясь предоставленным мне правом, заявляю особое мнение.

Обстоятельства, предшествующие обращению

2. Комиссия обратилась в Суд Евразийского экономического союза (далее - Суд Союза) с заявлением о предоставлении консультативного заключения по вопросу применения положений пункта 1 статьи 29 Договора о Союзе, в том числе во взаимосвязи с пунктом 3 данной статьи.

Из содержания заявления и приложенных к нему документов следует, что Комиссия также просит разъяснить, требуется ли в целях применения ограничений во взаимной торговле товарами по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 29 Договора о Союзе, принятие отдельного порядка перемещения или обращения таких товаров на таможенной территории Союза, установленного в соответствии с Договором о Союзе, международными договорами в рамках Союза, или до его принятия допустимо введение ограничений в одностороннем порядке.

Как видно из заявления и приложенных к нему документов, Комиссия обратилась в Суд Союза за предоставлением консультативного заключения не в связи с необходимостью общего уяснения содержания пунктов 1, 3 статьи 29 Договора о Союзе, а по причине различного толкования данных норм государствами - членами Союза в конкретной правовой ситуации, то есть в связи с неединообразным применением Договора о Союзе. При таких обстоятельствах предметом разъяснения является не только абстрактное толкование (in abstracto) указанных норм Договора о Союзе, то есть установление их общего содержания, а уяснение значения правовых норм применительно к конкретным обстоятельствам, возникшим в отношениях между государствами - членами Союза (толкование in concreto).

Толкование in concreto способствует реализации Судом Союза задачи по обеспечению единообразного применения государствами - членами и органами Союза Договора о Союзе, поскольку позволяет дать ответ на поставленный перед Судом Союза вопрос не только в правовом, но и в фактическом контексте.

Особо отмечаю, что при толковании нормы права Союза Суду Союза важно не только располагать достаточной информацией о предмете запроса, фактических обстоятельствах, послуживших основанием для обращения в Суд Союза, но и излагать ее в тексте судебного акта. Подобный подход направлен на комплексное уяснение толкуемой нормы права Союза государствами - членами и органами Союза, как в абстрактно-правовом смысле, так и применительно к конкретным обстоятельствам, послужившим основанием для направления запроса.

С учетом изложенного исхожу из того, что в консультативном заключении Суду Союза следовало указать не только общий вопрос, поставленный Комиссией в заявлении о разъяснении, но и описать обстоятельства, предшествующие данному обращению, сведения о которых представлены Суду Союза в заявлении о разъяснении и приложенных к нему документах.

Так из материалов, представленных Комиссией, видно, что соответствующий вопрос возник в связи с введением Республикой Казахстан Приказами Министерства по инвестициям и развитию от 15 августа 2016 года N 607 и от 25 августа 2016 года N 630 запрета на вывоз с территории Республики Казахстан сроком на шесть месяцев необработанных шкур крупного рогатого скота (код ТН ВЭД ЕАЭС 4101), а также регенерируемой бумаги, картона, макулатуры и отходов (код ТН ВЭД ЕАЭС 4707). В преамбуле данных Приказов указано на их принятие "в соответствии со статьей 18 Закона Республики Казахстан от 12 апреля 2004 года "О регулировании торговой деятельности", статьей 29 Договора о Евразийском экономическом союзе, а также разделом 10 Приложения 7 к Договору". Таким образом, запрет на вывоз соответствующих товаров введен не только в отношении третьих стран, но и других государств - членов Союза.

Согласно протоколу консультаций уполномоченных представителей государств - членов Союза по вопросу введения временного запрета на вывоз с территории Республики Казахстан отдельных категорий товаров (сырья) от 12 января 2017 года N 25-1/пр временный запрет на вывоз с территории Республики Казахстан регенерируемой бумаги, картона, макулатуры и отходов введен в целях охраны окружающей среды, основанием для введения временного запрета на вывоз с территории Республики Казахстан необработанных шкур крупного рогатого скота является обеспечение экономической безопасности государства, так как указанный товар отнесен к числу чувствительных товаров для экономики и происходящий значительный отток сырья наносит существенный ущерб национальной экономике государства.

Выводы

3. В консультативном заключении Большая коллегия Суда установила, что государства - члены вправе, со ссылкой на одно из исключений, предусмотренных пунктом 1 статьи 29 Договора о Союзе, применять в одностороннем порядке ограничительные меры во взаимной торговле.

Считаю данный вывод Большой коллегии Суда не соответствующим Договору о Союзе и целям евразийской экономической интеграции, исхожу из того, что право на применение ограничений во взаимной торговле товарами принадлежит исключительно Союзу и может быть реализовано лишь совместно государствами - членами Союза.

3.1. В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Договора о Союзе свобода движения товаров является основополагающим элементом Союза. Этот вывод подтверждает и обращение к международно-правовым актам, на основе которых формировался Союз. Так в преамбуле Договора о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза от 6 октября 2007 года указано, что таможенный союз формируется в целях обеспечения свободного перемещения товаров во взаимной торговле. Согласно Декларации о евразийской экономической интеграции от 18 ноября 2011 года обеспечение свободы движения товаров и эффективного функционирования общего рынка товаров представляют собой основные цели, для достижения которых создается Союз.

Пункт 1 статьи 25 Договора о Союзе констатирует достижение названных целей, закрепляя норму-принцип, согласно которой в рамках таможенного союза государств - членов функционирует внутренний рынок товаров, осуществляется свободное перемещение товаров между территориями государств - членов без применения таможенного декларирования и государственного контроля (транспортного, санитарного, ветеринарно-санитарного, карантинного фитосанитарного), за исключением случаев, предусмотренных Договором о Союзе.

Уяснение указанной правовой нормы позволяет прийти к выводу о реализации государствами - членами такой стадии экономической интеграции, при которой предполагается не только отмена ввозных и вывозных таможенных пошлин, создание условий для свободного перемещения товаров, гармонизация законодательства о внешней торговле, но и унифицированное регулирование всех аспектов взаимной торговли товарами. Данный вывод подтверждает и прямое указание в пункте 1 статьи 25 Договора о Союзе на то, что исключения из принципа свободного перемещения товаров допускаются только на основании Договора о Союзе.

О том, что внутренний рынок регулируется исключительно на наднациональном уровне, свидетельствует и взаимосвязанное прочтение пунктов 1 и 2 статьи 28 Договора о Союзе, согласно которым принятие мер по обеспечению функционирования внутреннего рынка как экономического пространства всех государств - членов, отнесено к полномочиям Союза и осуществляется на основании Договора о Союзе.

Изложенное позволяет заключить, что воля создателей Договора о Союзе направлена на устранение всех ограничений свободного движения товаров на национальном уровне в рамках функционирования внутреннего рынка товаров.

Особо отмечаю, что с момента вступления в силу Договора о Союзе права на применение ограничений в одностороннем порядке лишены, как национальные органы государств - членов, так и органы Союза. Принятие решения о применении ограничений на основе международного договора, то есть по согласованию всех государств - членов, позволяет, с одной стороны, реализовать принцип свободного перемещения товаров, а с другой, - обеспечить учет национальных интересов Сторон, то есть соблюсти основные принципы функционирования Союза, закрепленные в статье 3 Договора о Союзе.

Считаю необходимым акцентировать внимание на том, что позиции государств - членов (Республики Армения, Республики Беларусь, Кыргызской Республики и Российской Федерации) свидетельствуют об их единообразном понимании норм Договора о Союзе, как допускающих введение исключений из порядка функционирования внутреннего рынка товаров только на наднациональном уровне.

3.2. Вывод об отсутствии у государств - членов права в одностороннем порядке применять ограничения во взаимной торговле товарами подтверждает и систематическое толкование пункта 3 статьи 28, пункта 1 статьи 29 Договора о Союзе, а также положений Таможенного кодекса Таможенного союза.

В пункте 3 статьи 28, пункте 1 статьи 29 Договора о Союзе использована фраза "во взаимной торговле товарами". Договор о Союзе понятие "товар" не содержит.

Таможенный кодекс Таможенного союза использует понятия "товар" и "товар таможенного союза". Согласно подпунктам 35, 37 пункта 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного союза товар - это любое движимое имущество, перемещаемое через таможенную границу и иные перемещаемые вещи, приравненные к недвижимому имуществу, а товар таможенного союза - это товар, который легально находится на территории таможенного союза и свободно обращается.

Статус товара таможенного союза в соответствии с указанными нормами Таможенного кодекса Таможенного союза присваивается товарам, полностью произведенным в государстве - члене Союза; иностранным товарам, ввезенным на таможенную территорию таможенного союза и приобретшим статус товаров таможенного союза в соответствии с правом Союза; товарам, изготовленным на территориях государств - членов таможенного союза из товаров таможенного союза и (или) иностранных товаров, и приобретшим статус товаров таможенного союза в соответствии правом Союза.

Аналогичные понятия приведены в подпунктах 45, 47 пункта 1 статьи 2 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза.

Таким образом, к числу понятия "товар" отнесены как товары таможенного союза, находящиеся в свободном обращении, так и иностранные товары, перемещаемые через таможенную границу, но не получившие статус товаров таможенного союза.

Пункт 3 статьи 28, пункты 1, 3 статьи 29 Договора о Союзе регулируют взаимную торговлю товарами государств - членов, то есть торговлю товарами, которые находятся в свободном обращении на территории Союза. Таким образом, следует констатировать, что данные правовые нормы регулируют торговлю на внутреннем рынке исключительно товарами таможенного союза (за исключением товаров, запрещенных к свободному обороту на основании международных договоров и актов международных организаций).

Товар таможенного союза, выпущенный в свободное обращение одним из государств - членов Союза, не может быть ограничен в обращении другим государством - членом Союза. Данный вывод согласуется с решением Суда Союза от 21 февраля 2017 года по спору по заявлению Российской Федерации к Республике Беларусь, из содержания которого следует, что одно государство - член Союза не может изменить статус товара как товара таможенного союза, присвоенного ему уполномоченными органами другого государства-члена, тем самым ограничив его свободное перемещение и обращение (абзац 8 пункта 8 решения). Соответственно, ограничение обращения или перемещения таких товаров может быть произведено исключительно на наднациональном уровне.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Договора о Союзе для целей применения Таможенного кодекса Таможенного союза до вступления в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза под товаром таможенного союза понимается товар Союза.

3.3. Обосновывая позицию, согласно которой право на применение ограничений во взаимной торговле товарами принадлежит исключительно Союзу, считаю необходимым осуществить систематическое толкование пункта 1 статьи 29 Договора о Союзе, статьи 47 данного Договора, а также пункта 50 Протокола о мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран, являющегося Приложением N 7 к Договору о Союзе.

Учитывая установленную пунктом 3 статьи 28 Договора о Союзе возможность применения во взаимной торговле государств - членов мер нетарифного регулирования, которые вводятся только в отношениях с третьими странами, является обоснованным обращение к нормам Договора о Союзе в части регулирования торговли с третьими странами, а также к Протоколу о мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран.

Согласно статье 47 Договора о Союзе государства - члены в торговле с третьими странами могут в одностороннем порядке вводить и применять меры нетарифного регулирования в порядке, предусмотренном приложением N 7 к Договору о Союзе. В соответствии с пунктом 50 Протокола о мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран в исключительных случаях по основаниям, предусмотренным разделами VII и VIII данного Протокола, государства - члены в торговле с третьими странами могут в одностороннем порядке вводить временные меры, в том числе по основаниям, отличным от указанных в разделах III и IV Протокола.

С учетом изложенного отмечаю, что указанные нормы содержат четкую и однозначную формулировку в виде фразы "в одностороннем порядке", позволяющую констатировать наличие у каждого государства - члена права вводить и применять меры нетарифного регулирования в торговле с третьими странами

Юридико-техническое сравнение пунктов 1, 3 статьи 29, статьи 47 Договора о Союзе, а также пункта 50 Протокола о мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран свидетельствует об отказе создателей Договора о Союзе от предоставления государствам - членам права в одностороннем порядке вводить ограничения во взаимной торговле товарами Союза.

4. Не соглашаясь с выводом Большой коллегии Суда о том, что пункты 1 и 3 статьи 29 Договора о Союзе являются самостоятельными нормативными положениями и не предусматривают прямого последовательного применения, отмечаю следующее.

Пунктом 1 статьи 29 Договора о Союзе предусмотрены основания, при наличии которых государства - члены вправе совместно применять ограничения во взаимной торговле товарами, - если это необходимо для защиты государственных и общественных интересов, перечисленных в подпунктах 1 - 6 данного пункта. Таким образом, цель пункта 1 статьи 29 Договора о Союзе - не предоставление каждому государству - члену права применять ограничения, а определение оснований их применения государствами - членами совместно.

Данный вывод подтверждает и анализ пункта 2 статьи 29 Договора о Союзе, в котором при установлении общего права государств - членов вводить на внутреннем рынке санитарные, ветеринарно-санитарные и карантинные фитосанитарные меры использована отсылка к пункту 1 статьи 29 Договора о Союзе для оправдания введения соответствующих мер.

В свою очередь, часть первая пункта 3 статьи 29 Договора о Союзе содержит общее дозволение на применение государствами - членами ограничений оборота отдельных категорий товаров Союза по основаниям, перечисленным в пункте 1 данной статьи.

О том, что пункт 1 статьи 29 Договора о Союзе не является самостоятельной правовой нормой, свидетельствует и тот факт, что в данном пункте не определено, в какой форме (квотирования, лицензирования и др.) и в каком порядке может быть применено ограничение. Конкретная форма ограничения и порядок перемещения или обращения товаров, в отношении которых применено ограничение, определяется Договором о Союзе (в том числе применительно к санитарным, ветеринарно-санитарным и карантинным фитосанитарным мерам на основании раздела XI Договора о Союзе и Протокола о применении санитарных, ветеринарно-санитарных и карантинных фитосанитарных мер, являющегося Приложением N 12 к Договору о Союзе (далее - Протокол о применении санитарных мер) и международными договорами в рамках Союза (применительно к иным ограничениям оборота товаров).

С учетом изложенного прихожу к выводу о том, что пункт 1 статьи 29 Договора о Союзе не может быть применен без взаимосвязи с пунктом 3 данной статьи, а, значит, для введения ограничений во взаимной торговле товарами Союза в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 29 Договора о Союзе, необходимо принятие международного договора в рамках Союза, устанавливающего порядок перемещения и обращения отдельных категорий товаров. Таким образом, ограничение оборота отдельных категорий товаров Союза может быть реализовано только совместно всеми государствами - членами.

5. Соглашаясь с позицией Большой коллегии Суда о том, что при обеспечении функционирования внутреннего рынка товаров в рамках таможенного союза государства - члены Союза осуществляют единую политику, считаю необходимым дополнить данный вывод следующим обоснованием.

Статьей 2 Договора о Союзе предусмотрено, что единая политика - это политика, осуществляемая государствами - членами в определенных ими сферах, предусмотренных Договором о Союзе, предполагающая применение государствами - членами унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза в рамках их полномочий.

Унификация правового регулирования, направленного на функционирование внутреннего рынка товаров, выражается в следующем.

Согласно пункту 1 статьи 25 Договора о Союзе внутренний рынок товаров функционирует в рамках таможенного союза государств - членов. В соответствии со статьей 3 Договора о Союзе таможенный союз функционирует без изъятий и ограничений после окончания переходных периодов. Применительно к регулированию внутреннего рынка товаров в рамках таможенного союза Договор о Союзе не предусматривает переходных периодов, а, значит, с момента вступления данного Договора в силу внутренний рынок товаров функционирует без изъятий и ограничений, вводимых на национальном уровне.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 25, пунктом 3 статьи 28 Договора о Союзе исключения из порядка функционирования внутреннего рынка Союза допускаются только в случаях, предусмотренных Договором о Союзе. Случаи, предусмотренные Договором о Союзе, изложены в пункте 1 статьи 29 Договора о Союзе. В свою очередь, грамматическое толкование пунктов 2 и 3 статьи 29 Договора о Союзе свидетельствует о том, что данные случаи являются основанием для применения соответствующих ограничений (санитарных, ветеринарно-санитарных и карантинных фитосанитарных мер, а также иных мер, ограничивающих перемещение и обращение товаров).

С учетом изложенного прихожу к выводу, что случаи (основания) для применения ограничений во взаимной торговле товарами Союза унифицированы правом Союза посредством их исчерпывающего определения в Договоре о Союзе. Они не могут быть дополнены ни иным актом права Союза, ни национальным законодательством государств - членов.

Унификация правового регулирования порядка перемещения или обращения на таможенной территории Союза отдельных категорий товаров, оборот которых может быть ограничен по основаниям, указанным в пункте 1 статьи 29 Договора о Союзе, закреплена в части 2 пункта 3 статьи 29 Договора о Союзе, предусматривающей, что соответствующий порядок определяется в соответствии с Договором о Союзе, международными договорами в рамках Союза.

Тот факт, что компетенция в рамках функционирования внутреннего рынка передана на уровень Союза, подтверждает взаимосвязанное прочтение статей 28, 29 Договора о Союзе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28 Договора о Союзе к наднациональным полномочиям Союза отнесено обеспечение функционирования внутреннего рынка в соответствии с положениями Договора о Союзе.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 3 статьи 28 Договора о Союзе в рамках функционирования внутреннего рынка во взаимной торговле товарами государства - члены не применяют ввозные и вывозные таможенные пошлины (иные пошлины, налоги и сборы, имеющие эквивалентное действие), меры нетарифного регулирования, специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры, за исключением случаев, предусмотренных Договором о Союзе.

Пунктом 1 статьи 29 Договора о Союзе предусмотрено, что именно государства - члены во взаимной торговле товарами вправе применять ограничения (при условии, что такие меры не являются средством неоправданной дискриминации или скрытым ограничением торговли) в случаях, перечисленных в данной правовой норме.

Грамматический анализ пункта 3 статьи 28 и пункта 1 статьи 29 Договора о Союзе позволяет сделать вывод, что право на применение ограничений предоставлено не каждому государству - члену, а может быть реализовано ими только совместно.

Изложенное подтверждает тот факт, что функционирование внутреннего рынка в рамках таможенного союза обеспечивается на наднациональном уровне, то есть государства - члены в данной сфере осуществляют единую политику.

Данный вывод согласуется с подходом к определению единой политики, изложенным в консультативном заключении Суда Союза от 4 апреля 2017 года по заявлению Министерства юстиции Республики Беларусь, согласно которому критериями единой политики является наличие унифицированного правового регулирования и передача государствами - членами компетенции в данной сфере органам Союза в рамках их наднациональных полномочий (абзац 7 пункта 1 консультативного заключения).

6. С учетом вопроса, поставленного в заявлении Комиссии, считаю, что в консультативном заключении Большой коллегии Суда следовало разъяснить, в какой форме могут быть введены исключения из порядка функционирования внутреннего рынка товаров. Исхожу из того, что взаимосвязанное прочтение подпункта 5 пункта 1 статьи 25, пунктов 1 - 3 статьи 29 Договора о Союзе, а также Протокола о применении санитарных мер позволяет сделать вывод, что исключения из порядка функционирования внутреннего рынка товаров могут иметь форму государственного контроля, в частности санитарного, ветеринарно-санитарного, карантинного фитосанитарного, а также форму ограничений. В свою очередь, в число ограничений входят нетарифные меры, а также санитарные, ветеринарно-санитарные и карантинные фитосанитарные меры.

6.1. Тот факт, что государственный контроль, а также санитарные, ветеринарно-санитарные и карантинные фитосанитарные меры связаны с мерами нетарифного регулирования, но являются самостоятельным видом исключений из порядка функционирования внутреннего рынка товаров, подтверждает сфера их действия, отличная от сферы применения ограничений во взаимной торговле товарами, а также предоставление полномочий по их осуществлению и введению государствам - членам.

В силу пунктов 3 - 7, 9 - 11, 18, 20 - 22 Протокола

, ветеринарного, карантинного фитосанитарного контроля (надзора), а также по применению санитарных, ветеринарно-санитарных и карантинных фитосанитарных мер предоставлены государствам - членам и осуществляются ими на таможенной границе Союза в отношении товаров третьих стран и на таможенной территории Союза в отношении товаров Союза.

Таким образом, нормы о применении санитарных, ветеринарно-санитарных и карантинных фитосанитарных мер сформулированы одинаковым образом, как для внешней, так и для взаимной торговли государств - членов.

6.2. Систематическое толкование пункта 3 статьи 28 и пункта 1 статьи 29 Договора о Союзе свидетельствует о том, что хотя в рамках функционирования внутреннего рынка установлен общий запрет на применение ввозных и вывозных таможенных пошлин, специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер, а также мер нетарифного регулирования, исключение из этого запрета, допускающее возможность применения ограничений, распространяется только на меры нетарифного регулирования.

Как указано ранее, применение ограничений во взаимной торговле товарами Союза может быть оправдано только в случаях (по основаниям), закрытый перечень которых содержится в пункте 1 статьи 29 Договора о Союзе и включает государственные и общественные интересы, одинаково значимые для всех государств - членов и единообразно понимаемые ими. Цели экономического характера в указанный перечень не входят.

К числу мер, направленных на достижение экономических целей, относятся тарифные меры, в том числе ввозные и вывозные таможенные пошлины; специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры.

О том, что применение специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер обусловлено исключительно экономическими целями свидетельствует пункт 1 статьи 48 Договора о Союзе, согласно которому указанные меры вводятся для защиты экономических интересов производителей товаров. Такие меры не могут быть оправданы защитой интересов, перечисленных в пункте 1 статьи 29 Договора о Союзе.

Более того, как следует из пункта 1 статьи 48 Договора о Союзе, специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры относятся к мерам защиты внутреннего рынка Союза и могут применяться исключительно в отношении товаров, происходящих из третьих стран и ввозимых на таможенную территорию Союза. Полномочия по введению соответствующих мер переданы государствами - членами Союза Комиссии, то есть на наднациональный уровень. Таким образом, во взаимной торговле товарами Союза государства - члены утратили право на введение специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер.

Тот факт, что специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры не входят в число исключений из порядка функционирования внутреннего рынка товаров, подтверждает и применение метода исторического толкования.

Согласно статье 3 Договора о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза от 6 октября 2007 года создание единой таможенной территории и отказ от применения во взаимной торговле таможенных пошлин, количественных ограничений и эквивалентных им мер не препятствовали Сторонам применять во взаимной торговле специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры, а также запреты и ограничения импорта или экспорта, необходимые для защиты государственных и общественных интересов, перечисленных в данной статье.

Анализ указанной правовой нормы показывает, что специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры не входят в число ограничений во взаимной торговле. Также необходимо учитывать, что Союз представляет собой следующий этап интеграции по сравнению с таможенным союзом и это выражается, в том числе, в уменьшении числа исключений, которые могут быть применены во взаимной торговле, в частности, за счет утраты государствами - членами права на применение специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мер во взаимной торговле товарами Союза.

Вывод о распространении пункта 1 статьи 29 Договора о Союзе только на меры нетарифного регулирования подтверждает также применение систематического толкования Договора о Союзе и Таможенного кодекса Таможенного союза.

Из подпункта 25 пункта 1 статьи 4 Договора о Союзе и подпункта 33 пункта 1 статьи 2 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза следует, что взимание таможенной пошлины как обязательного платежа, подлежащего уплате в связи с перемещением товаров через таможенную границу, преследует экономическую цель, а также осуществляется только при торговле с третьими странами.

Изложенное позволяет констатировать, что применение ввозных и вывозных таможенных пошлин не может быть оправдано по основаниям, перечисленным в пункте 1 статьи 29 Договора о Союзе.

Также отмечаю, что пункт 1 статьи 25 и статья 32 Договора о Союзе свидетельствуют о передаче полномочий по единому таможенному регулированию на наднациональный уровень. С учетом данной правовой нормы прихожу к выводу, что, передав таможенное регулирование на наднациональный уровень и закрепив создание единой таможенной территории, характеризуемой отсутствием таможенных границ между государствами - членами Союза, государства - члены придали запрету взимания таможенных сборов во взаимной торговле товарами абсолютный характер. Соответственно, данный запрет действует вне зависимости от той цели, которую он преследует.

6.3. Осуществляя толкование понятия "ограничения", считаю необходимым подчеркнуть, что в его содержание не входит понятие "запреты", что является способом ограничения дискреции Союза по установлению исключений из порядка функционирования внутреннего рынка товаров Союза.

Договор о Союзе предусматривает применение как запретов, так и ограничений при перемещении и обращении товаров в соответствии с Договором о Союзе и иными международными договорами в рамках Союза. В частности, применение и запретов, и ограничений допускается в рамках нетарифного регулирования торговли с третьими странами.

Учитывая ранее сделанный вывод о том, что применение ограничений во взаимной торговле товарами означает применение только мер нетарифного регулирования, для уяснения содержания понятия "ограничение" обоснованным является обращение к нормам Договора о Союзе, посвященным применению мер нетарифного регулирования в торговле с третьими странами.

Раздел IX Договора о Союзе "Внешнеторговая политика", включающий также нормы о нетарифном регулировании, предусматривает защиту экономических интересов Союза и содействие устойчивому развитию государств - членов, защиту прав и законных интересов хозяйствующих субъектов государств - членов.

Статьей 46 Договора о Союзе предусмотрены конкретные меры нетарифного регулирования в торговле с третьими странами, которые включают применение запретов и ограничений в порядке, предусмотренном Протоколом о мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран, являющимся Приложением N 7 к Договору о Союзе. Пункт 2 данного Протокола разграничивает понятия "запрет" и "количественное ограничение". При этом, запрет рассматривается как мера, запрещающая ввоз и (или) вывоз отдельных видов товаров, а количественное ограничение - как мера по количественному ограничению внешней торговли товарами, которые вводятся путем установления квот.

Поскольку содержащееся в пункте 1 статьи 29 Договора о Союзе понятие "ограничение" шире понятия "количественное ограничение" по смыслу Протокола о мерах нетарифного регулирования в отношении третьих стран, прихожу к выводу о том, что ограничение включает как количественные ограничения, так и иные равнозначные им меры.

При таких обстоятельствах исхожу из необходимости разделять понятия "запрет" и "ограничение", которое включает количественные ограничения и иные равнозначные им меры. Особо отмечаю, что в содержание понятия "ограничение" не входят меры, способные остановить взаимную торговлю, то есть ограничение не включает запрет.

Вывод о необходимости разделения запретов и ограничений, а также о том, что во взаимной торговле государств - членов допускаются только ограничения, а не запреты, подтверждает и ретроспективный анализ Договора о создании единой таможенной территории и формировании таможенного союза от 6 октября 2007 года. Процитированная ранее статья 3 данного Договора предоставляла государствам - членам право применять и запреты, и ограничения. Отсутствие термина "запрет" в пункте 1 статьи 29 Договора о Союзе свидетельствует об отказе государств - членов от возможности применять запреты, в том числе в связи с переходом на иной уровень интеграции.

Таким образом, право Союза не предусматривает применения запретов во взаимной торговле государств - членов. Данная норма не может быть введена и на наднациональном уровне - посредством принятия международного договора в рамках Союза.

6.4. Считаю целесообразным отметить, что согласно пункту 3 статьи 29 Договора о Союзе ограничение во взаимной торговле товарами может быть применено только посредством принятия в форме международного договора Союза порядка перемещения или порядка обращения отдельных категорий товаров на таможенной территории Союза.

Анализ сложившейся в Союзе правоприменительной практики показывает, что ограничение перемещения отдельных категорий товаров Союза обусловлено выполнением международных обязательств (Соглашение о перемещении озоноразрушающих веществ и содержащей их продукции и учете озоноразрушающих веществ при осуществлении взаимной торговли государств - членов Евразийского экономического союза от 29 мая 2015 года) или соблюдением законодательства государств - членов (Соглашение о перемещении служебного и гражданского оружия между государствами - членами Евразийского экономического союза от 20 мая 2016 года, Соглашение о порядке перемещения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров по таможенной территории Таможенного союза от 24 октября 2013 года) и выражается в том, что перемещение соответствующих категорий товаров допускается только при наличии разрешительного документа.

Также исхожу из того, что ограничение обращения отдельных категорий товаров Союза, произведенное на основании принятых во исполнение раздела VII Договора о Союзе "Регулирование обращения лекарственных средств и медицинских изделий" Соглашения о единых принципах и правилах обращения лекарственных средств в рамках Евразийского экономического союза от 23 декабря 2014 года и Соглашения о единых принципах и правилах обращения медицинских изделий (изделий медицинского назначения и медицинской техники) в рамках Евразийского экономического союза от 23 декабря 2014 года, оправдано по основанию охраны жизни и здоровья человека, предусмотренному подпунктом 1 пункта 1 статьи 29 Договора о Союзе. При этом ограничение обращения соответствующих категорий товаров состоит в том, что:

- в обращение в рамках Союза могут быть выпущены только те медицинские изделия, которые зарегистрированы в порядке, устанавливаемом Комиссией, а также промаркированы специальным знаком обращения медицинского изделия на рынке Союза (пункт 2 статьи 4, пункт 1 статьи 7 Соглашения о единых принципах и правилах обращения медицинских изделий);

- в рамках Союза допускается реализация лекарственных средств при условии, что они прошли регистрацию в соответствии с процедурой, устанавливаемой Комиссией, и сведения о них внесены в единый реестр зарегистрированных лекарственных средств Союза (пункт 1 статьи 7, пункт 1 статьи 8 Соглашения о единых принципах и правилах обращения лекарственных средств).

Изложенное не позволяет согласиться с выводом Большой коллегии Суда о том, что ограничение перемещения и обращения допускается только в отношении тех категорий товаров Союза, которые ограничены или запрещены в гражданском обороте.

7. Следуя подходу о толковании in concreto, прихожу к выводу, что нормы Договора о Союзе о применении ограничений во взаимной торговле товарами в том истолковании, которое изложено в пунктах 3 - 6 настоящего особого мнения, не предоставляют государству - члену право в одностороннем порядке запретить вывоз в другие государства - члены отдельных категорий товаров Союза, в том числе перечисленных в материалах, представленных Комиссией.

Особо отмечаю, что согласно Единому перечню товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами - членами Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами, утвержденному Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 16 августа 2012 года N 134 (с учетом изменений и дополнений) регенерируемая бумага, картон, макулатура, отходы (код ТН ВЭД ЕАЭС 4707), происходящая из Республики Казахстан, запрещена к вывозу с таможенной территории Союза при торговле с третьими странами. Данный запрет действует с 16 сентября 2012 года.

Таким образом, установление Республикой Казахстан 25 августа 2016 года запрета на вывоз со своей территории регенерируемой бумаги, картона, макулатуры, отходов (код ТН ВЭД ЕАЭС 4707) при наличии действующего на наднациональном уровне запрета на вывоз данной категории товаров в третьи страны, преследует исключительно цель ограничения оборота соответствующей категории товаров во взаимной торговле государств - членов и является скрытым ограничением торговли, прямо запрещенным пунктом 1 статьи 29 Договора о Союзе.

8. Исходя из изложенного считаю, что Большой коллегии Суда надлежало сформулировать в консультативном заключении следующие выводы:

8.1. Пункт 1 статьи 29 Договора о Союзе не является самостоятельной правовой нормой и может быть применен только во взаимосвязи с пунктом 3 данной статьи, а, значит, для введения ограничений во взаимной торговле товарами Союза в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 29 Договора о Союзе, необходимо принятие международного договора в рамках Союза, устанавливающего порядок перемещения и обращения отдельных категорий товаров Союза.

8.2. Государства - члены Союза не вправе применять в одностороннем порядке ограничения оборота отдельных категорий товаров Союза, в том числе в форме запрета ввоза и вывоза товаров Союза.

8.3. Возможность применения ограничений на наднациональном уровне распространяется только на меры нетарифного регулирования и не допускает применения запретов во взаимной торговле государств - членов Союза.