Стенограмма доклада А. А. Косова на заседании Совета ТПП РФ по таможенной политике (Совет), организованном с участием Комитета по таможне и транспорту Американской торговой палаты в России, март 2020 года.
«Добрый день, уважаемые коллеги. Сначала немного общей информации о том, как проводится работа по подготовке нового КоАП. В апреле прошлого года была создана рабочая группа для подготовки нового Кодекса об административных правонарушениях. В эту группу вошли представители Верховного Суда, федеральных органов исполнительной власти, представители научного сообщества. Представители Федеральной таможенной службы в нее не были включены.
10 июня 2019 года была опубликована концепция нового КоАП. В этой концепции ничего особенно не настораживало, наоборот, были интересные новеллы и надежда на установление справедливых и адекватных наказаний, уточнение самих правонарушений. В обсуждении этих новелл бизнес участвовал.
30 января 2020 года Минюст представил на общественное обсуждение проект КоАП. Кроме того, у нас появится, судя по всему, процессуальный Кодекс. Согласно законопроекту о введении в действие этих кодексов они должны вступить в силу с 1 января 2021 года. Общественное обсуждение продлилось до 27 февраля и, в принципе, все желающие могли свои замечания опубликовать, но на сайте не видно, поступили ли какие-то замечания или нет. От общественности, я знаю, что Российский Союз Промышленников и Предпринимателей представил свои замечания и, соответственно, они дальше будут рассматриваться.
В новом КоАП предусмотрено три части. Первая – это общая часть, которая касается всех правонарушений, не только в области таможенного дела. В ней закладываются общие подходы по привлечению к административной ответственности.
Вторая часть – особенная, и специалистов в области таможенного дела, в первую очередь интересуют две главы – это 32 – о таможенных правонарушениях, и 31 в части валютного регулирования и валютного контроля.
Третья часть – это субъекты административной юрисдикции, т.е. какие органы могут возбуждать дела, кто может их рассматривать и кому жаловаться на соответствующее постановление.
В первую очередь хочу отметить те общие положительные изменения, и может не совсем положительные, но которые действительно могут иметь значение для лиц, занятых в таможенной сфере. С удовлетворением могу констатировать, что принцип справедливости и соразмерности нашел отражение в проекте КоАП. В действующем КоАП этого принципа нет. Нельзя, конечно, говорить, что из-за этого данный принцип совсем не применялся на практике, но с его закреплением в Кодексе можно ожидать более широкое обращение к нему не только судами, но и правоохранительными органами.
В Концепции КоАП предусмотрено закрепление принципов вины и презумпции невиновности. Как два самостоятельных принципа. Но, к сожалению, в проекте зафиксирован только один из них. Специалисты понимают, что принцип вины (т.е. привлекать к ответственности можно только при наличии вины) не равен принципу презумпции невиновности, который говорит о том, что лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, и оно считается невиновным, пока обратное не доказано правоохранительным органом. К сожалению, в отличие от действующего КоАП в проекте этих положений нет. Отсутствует также следствие из принципа невиновности: если есть сомнение в наличии вины, в том числе в силу каких-либо правовых неопределенностей, неточностей в законе, устанавливающем материальные нормы, то это должно толковаться в пользу того лица, которое привлекается к ответственности. Т.е. такое лицо должно признаваться невиновным. Настораживает также положение Процессуального кодекса, несколько дублирующее норму проекта КоАП, об определении вины юридического лица. В проекте КоАП определение приведено практически такое же как в действующем Кодексе, но в Процессуальном кодексе добавляется несколько правил, касающихся соотношений вины должностного лица организации и самой организации. С одной стороны прописывается, что если доказана вина должностного лица, то это практически автоматом означает вину юридического лица. Но если вина должностного лица не доказана, это не означает, что юридическое лицо невиновно. То есть усматривается в общем-то обвинительный уклон, что не соответствует принципу невиновности.
Появляется определение однородного правонарушения, которое в настоящее время имеет неоднозначное толкование в силу того, что имеются две разные позиции, высказанные практически одновременно Высшим Арбитражным судом и Верховным Судом. По мнению, Высшего Арбитражного суда, однородные правонарушения – это правонарушения в рамках одного состава или одной части статьи, т.е. достаточно узкое понятие. Но Верховный Суд разъяснил, что однородными правонарушениями могут рассматриваться все нарушения в определенной сфере. Т.е. в силу такого разъяснения считается, что все правонарушения, ответственность за которые предусмотрена в 16-й главе КоАП , являются однородными. В настоящее время применение понятия «однородное правонарушение» имеет значение только для ужесточения наказания, поскольку совершение повторного однородного правонарушения влечет большее наказание. На практике, после того, как Высший Арбитражный суд был упразднен, все суды перешли на применение более широкого понятия, соответственно, влекущего еще большее ужесточение наказания, которое установил Верховный Суд. В проекте Кодекса предусмотрен в некотором роде средний подход: по общему правилу однородное правонарушение - это правонарушение, предусмотренное одной статьей или одной частью статьи, за исключением случаев, если в Кодексе прямо предусмотрено иное для конкретного правонарушения. Но пока проект КоАП таких исключений не содержит. Плюс к этому еще новелла, которая раньше отсутствовала: за несколько выявленных одновременно однородных правонарушений, за которые еще лицо не было подвергнуто наказанию (например, не подал несколько статформ), наказание будет назначено как за одно правонарушение. Раньше в правоприменительной практике такой подход находил отражение, но только в судебных решениях, и это было скорее исключение из общего правила. Теперь это будет норма права.
Помимо таких интересных и полезных изменений, есть нормы, которые вызывают озабоченность. В первую очередь вопрос по категоризации правонарушений, которые вводятся в КоАП. В проекте предлагается установить понятие грубого правонарушения. Какие это будет иметь последствия? Во-первых, если правонарушение грубое, то освободить от ответственности по малозначительности нельзя. Нельзя заменить штраф на предупреждение. В результате первого прочтения этих норм на этапе подготовки проекта КоАП Федеральная таможенная служба предложила исключить из нескольких составов в целом такой вид наказания как предупреждение, поскольку одновременное наличие в санкции таких видов наказания как предупреждение и конфискация якобы противоречит концепции, заложенной в Кодексе. Однако, удалось убедить, что прямого противоречия здесь нет, предупреждение восстановили в этих статьях. Но озабоченность сохраняется в силу следующего.
Какие нарушения относятся к грубым? В первую очередь, это те, которые прямо перечислены в части 1 статьи 2.2 проекта КоАП. Таможенных правонарушений там нет. Но есть восьмой подпункт, который говорит о том, что если в законодательстве, в материальном праве будет написано, что нарушение таких-то правил является грубым, то оно будет грубое. Соответственно, нужно держать ухо востро и смотреть, чтобы в Федеральный закон «О таможенном регулировании в Российской Федерации» таких норм не попало. О таких намерениях может свидетельствовать то, что Федеральная таможенная служба настаивала на том, чтобы в части 1 этой статьи прямо предусмотреть таможенные правонарушения.
Здесь также хочу отметить, что исходя из принципа гуманности, по идее, можно было бы заложить право суда с учетом конкретных обстоятельств признавать негрубыми те правонарушения, которые прямо отнесены в этой норме к грубым.
В части 2 статьи 2.2 предусмотрено, что правонарушения иные, чем те, которые предусмотрены в части 1, могут быть признаны грубыми, но только судом. Разработчики считают, что ничего страшного здесь нет, поскольку для признания правонарушения грубым суд будет всегда оценивать фактические обстоятельства его совершения. Но, давайте посмотрим на конструкцию данной нормы. Юристы уже оскомину набили на том, что оценивать риски нужно только исходя из буквального значения того, что написано. Как следует из текста, оценка фактических обстоятельств предусмотрена только в первой части формулировки, где суды будут принимать решения об отнесении правонарушений к грубым, если там нет специальных санкций. Но если статьями предусмотрены такие жесткие санкции, как, например, конфискация, то, исходя из приведенной формулировки, суд должен только констатировать, что конфискация предусмотрена, и этого будет достаточно для признания нарушения грубым. Т.е. оценку фактических обстоятельств суд уже делать не должен. С моей точки зрения, это неправильно и в этой части норма требует доработки.
В третьей части КоАП наиболее серьезный вопрос – это компетенция арбитражных судов. С чем сейчас сталкивается бизнес? У таможенных органов есть право либо самим выносить постановления по делам о таможенных правонарушениях, либо передать материалы дела на рассмотрение в суд. И по действующим правилам, с учетом компетенции судов общей юрисдикции и арбитражных судов, это может быть только суд общей юрисдикции. Соответственно, в случае оспаривания постановлений, вынесенных в отношении юридического лица либо индивидуального предпринимателя, дело идет по разным ветвям судебной власти. Если таможенный орган сам вынес постановление, организация или ИП может его обжаловать по линии арбитражных судов. Если таможенный орган передал материалы дела в суд, то это суды общей юрисдикции. Вроде бы финальной инстанцией в обоих случаях выступает Верховный Суд, который должен приводить судебную практику к единому знаменателю. Но, во-первых, до Верховного Суда не все доходят, а во-вторых, жалобы по делам, рассмотренным арбитражными судами и судами общей юрисдикции, рассматривают разные Судебные коллегии Верховного Суда. В результате формируется различная судебная практика.
В целом можно отметить, что в судах общей юрисдикции превалирует обвинительный уклон: если уполномоченный государственный орган, специализирующийся на соответствующих вопросах, считает, что нарушение имело место, то о чем можно спорить? Только о несоблюдении процессуальных требований. Плюс приходится сталкиваться с тем, что когда судьям, которые рассматривают трудовые споры, пенсионные, семейные вопросы, попадают на рассмотрение дела по таможенным правонарушениям, зачастую для них такие дела как с другой планеты. Хорошо еще, если это судья районного суда, но если административное расследование не проводилось, то материалы дела направляются к мировому судье. Никого не хочу обидеть, но чтобы понять о чем речь: это как если бы человек с язвой обратился за помощью к офтальмологу. В принципе офтальмолог тоже врач, но, вероятность определения им правильного диагноза и лечения будет намного меньше, чем у врача, который специализируется на язвах.
Какие изменения по этому вопросу предлагаются в проекте Кодекса? У арбитражных судов появится компетенция по рассмотрению материалов дела и вынесению постановлений по делам об административных правонарушениях, не ограниченная конкретными статьями. Такая норма предусмотрена в части 2 статьи 43.2, хотя и не вполне четкая. Если в компетенции судов общей юрисдикции прямо указаны статьи из главы 32, то у арбитражных судов такого прямого указания нет. Для исключения двусмысленности нужно бы это сделать.
Но давайте посмотрим про полномочия на пересмотр постановлений. В действующем КоАП установлено, что, если правонарушение совершено юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, то постановление может быть обжаловано в арбитражный суд. Однако, в проекте Кодекса аналогичная норма отсутствует. Она заменена на другой текст, где написано, что арбитражные суды рассматривают жалобы на постановления, вынесенные нижестоящими арбитражными судами, а также жалобы на вынесенные органами постановления, но по конкретным статьям. И главы 32 в этом перечне нет. Соответственно, при таком подходе ситуация с двумя параллельными судебными практиками сохранится, но при этом основная масса дел будет рассматриваться в судах общей юрисдикции. В арбитражном суде дело может быть рассмотрено, только если таможенный орган передаст материалы дела этому суду, а не сам вынесет постановление. Т.е. станет еще хуже, чем сейчас.
Что можно отметить из положительных изменений непосредственно в главе 32? Многолетние предложения представителей бизнеса были не совсем зря, и Федеральная таможенная служба что-то все-таки предлагает поменять. Во-первых, в составе по недекларированию предусмотрено выделение случая, когда, несмотря на недекларирование, таможенные платежи не подлежат уплате. Такое выделение предложено в целях снижения размера штрафа. В принципе, это шаг навстречу предложениям бизнеса, хотя, конечно, представителей бизнеса такой шаг не вполне устраивает.
Формулировка – не подлежат уплате таможенной пошлины и налоги – не понятна и ведет опять к правовой неопределенности. Первоначально ФТС предложила «в отношении которых не возникло обязанности по уплате таможенных платежей». Однако, обязанность по оплате таможенных платежей не возникает только, если товары вообще не перемещаются через таможенную границу. Если они перемещаются, то по факту ввоза обязанность в любом случае уже возникла и, соответственно, такая формулировка не приемлема. ФТС ее предложила заменить на «не подлежат уплате». Но эта формулировка тоже не подходит, поскольку с учетом положений ТК ЕАЭС существует разница между «не подлежат уплате» и «факт неуплаты», как между потенциальной обязанностью и констатацией результата. Например, при экспорте подлежит уплате вывозная таможенная пошлина, если она установлена в отношении конкретного товара. Соответственно, если она не установлена, то обязанность есть, а неуплаты нет. При этом в новой статье 32.25 проекта КоАП использована формулировка именно с неуплатой. Сравнивая две эти нормы, таможенные органы, вероятно, придут к выводу, что разница между «не подлежат уплате» и «неуплата» существует. В результате, есть риск, что «родится» опять что-то «мертвое», что не будет работать так, как должно. Почему нельзя использовать формулировку «повлекшее неуплату таможенных пошлин, налогов», которая несколько раз употребляется в ТК ЕАЭС в одном и том же значении, непонятно.
Ну и дополнительный ограничивающий критерий, который предлагается установить – в отношении которых не применяются запреты и ограничения. С этим нельзя согласиться, потому что это резко сужает круг тех товаров, в отношении которых может применяться эта норма. Ответственность за несоблюдение запретов и ограничений сохраняется в статье 32.3. Т.е. если недекларирование влечет несоблюдение запретов и ограничений, таможенные органы будут по-прежнему привлекать к ответственности по двум статьям: по части 1 статьи 32.2 и по статье 32.3. Поэтому в случае исключения данного критерия из ч. 1 ст. 32.1, это не повлечет освобождение от ответственности за несоблюдение запретов и ограничений.
Ну и вопиющим остается то, что ФТС все равно предлагает сохранить конфискацию в качестве наказания за недекларирование, которое не повлекло неуплату таможенных платежей. Предложение бизнеса было в том, чтобы выделить в составе недекларирования случаи, когда недекларирование не повлекло за собой неуплату таможенных платежей. Соответственно, вред от такого нарушения заключается только в недостоверной статистике, а материального вреда никакого нет. Если такое нарушение не повлекло неуплату, то получается, что и умысла у декларанта в данном случае нет. Такие нарушения совершаются по неосторожности. Да, совсем исключать ответственность было бы неправильно. Но исходя из таких обстоятельств, отсутствия материального вреда, отсутствия какого-либо умысла (совершение такого правонарушения не позволило что-либо сэкономить), в качестве наказания за такое нарушение было бы справедливым и адекватным установить фиксированный штраф без конфискации.
Во-вторых, ФТС предложила зафиксировать, что ответственность за недостоверное декларирование наступает только, если сумма недоимки больше 5 евро. Это одно из предложений бизнеса, которое было одобрено полностью. Казалось бы, что это за вопрос – 5 евро. Оказывается, на практике таких дел немало. Соответственно, существует необходимость установить такое изъятие, в т.ч. для того, что государство экономило свои административные ресурсы и не занималось бы такими делами.
В-третьих, немного поправили условия для освобождения от ответственности в случае добровольного обращения декларанта или по его поручению таможенного брокера в части задолженности. Но опять же поправили не совсем в том ключе, который предлагал бизнес. Предложение бизнеса заключалось в том, чтобы условие по отсутствию задолженности по таможенным платежам, привязать к декларанту и к той конкретной товарной партии, о которой идет речь. Т.е., если декларант использует услуги таможенного представителя для декларирования и было совершено правонарушение, то при подаче КДТ (корректировки декларации на товары), декларант заплатил за эти неправильно задекларированные или незадекларированные товары. Соответственно, условие по задолженности вроде бы соблюдено. Но в действующей редакции задолженность должна отсутствовать не только у декларанта, но и у таможенного представителя, и не только по рассматриваемой товарной партии, но в целом. В проекте предусмотрено, что условие об отсутствии задолженности должно быть соблюдено тем лицом, которое привлекается к ответственности. Соответственно, сохраняется ситуация, когда в случае наличия у таможенного представителя задолженности по товарам, ввезенным другими декларантами, освобождение от ответственности нельзя будет применить.
В-четвертых, ФТС согласилась и включила еще один случай освобождения от ответственности: если декларант добровольно обратился о внесении изменений в таможенную декларацию до выпуска товара. Те случаи, которые закреплены в настоящее время, ограничиваются ситуациями добровольного обращения после выпуска товаров. Соответственно, сейчас, если товар еще не выпущен, но декларант понял, что что-то заявил неправильно, он сидит, нервно курит и ждет – выпустят или не выпустят. Если таможенный орган выпустил товар, не обнаружив недостоверное декларирование, декларант подает КДТ. Предлагаемое нововведение должно снять эту напряженность.
Однако, по общему правилу изменение в таможенную декларацию можно внести, если таможенный орган (как одно из условий) не запросил документы и сведения. Это правило, конечно, существенно ограничит возможность применения освобождения, потому что согласно статье 325 ТК ЕАЭС есть два основания для запроса таможенным органом документов: первое – формальный запрос документов, которые не были приложены к таможенной декларации. Т.е. таможенный орган еще ни в чем не заподозрил, ничего не выявил. Поскольку норма о том, что к таможенной декларации не нужно прикладывать документы была введена ТК ЕАЭС только с 01.01.2018 г., в настоящее время в около 70% случаях документы запрашиваются, в том числе для продления срока выпуска товаров. И только в пункте четвертом статьи 325 ТК ЕАЭС установлено, что, если таможенным органом выявлены признаки недостоверного декларирования, то он может запросить еще дополнительные документы. Вот этой дифференциации нет в статье 112 Таможенного кодекса, и получается, что, если декларант получил запрос о предоставлении декларации соответствия или инвойса, которые не были приложены к ДТ, то это исключает возможность применения освобождения от ответственности.
После позитива немножко дегтя. По нескольким составам предлагается увеличить размер штрафа для должностных лиц. Т.е. помимо всего прочего, это говорит о том, что с вступлением нового КоАП в действие следует ожидать, что таможенные органы усилят работу по привлечению к ответственности должностных лиц организаций. Сейчас это точно не в 100 случаях происходит. В будущем возможно эта тенденция наметится.
Предложено расширить ответственность за несоблюдение обязанности по предоставлению недостоверных сведений в пункте пропуска по прибытии. Добавили несообщение сведений о товарах вообще: в ТК ЕАЭС установлен трехчасовой срок для сообщения этих сведений, но ответственности за несоблюдение этого срока сейчас нет. Таким добавлением предлагают ее установить. Ну и исключено ограничение способов совершения правонарушения. Сейчас предусмотрено – путем предоставления недействительных документов. Соответственно, если недостоверные сведения содержатся в уведомлении, заполненном перевозчиком, а в транспортной накладной сведения правильные, то его все равно можно будет наказать.
Добавлена ответственность за несоблюдение мер защиты внутреннего рынка. В чем тут вопрос? Речь идет об антидемпинговых, специальных и защитных пошлинах. В течение нескольких лет во внешнеторговом законодательстве была чехарда с изменением значения понятий «меры нетарифного регулирования» и «запреты и ограничения». В связи с последними изменениями, которые закреплены Договором о ЕАЭС, к запретам и ограничениям меры защиты внутреннего рынка не относятся. Соответственно, получается, что, если декларант не уплатил антидемпинговые пошлины или уплатил, но не полностью, то его привлечь к ответственности, в принципе, нельзя, что подтверждается судебной практикой. В проекте КоАП предлагается это исправить.
Предлагается расширить ответственность декларанта за предоставление документов таможенному представителю. Действующая формулировка предусматривает ответственность за предоставление только документов. Причем в отличие от названия статьи в самой диспозиции не написано, что это недостоверные документы. Соответственно, к ответственности привлекают за предоставление любых документов, в том числе достоверных, которое повлекло за собой недостоверное декларирование. В проекте КоАП добавляется «и сведения». Т.е., если декларант переписывается с таможенным брокером, брокер у него что-то спросил, декларант что-то ответил, за это тоже декларант может быть привлечен к ответственности. Добавляется, что также ответственность возникает при предоставлении этих документов и сведений в неполном объеме или искаженном виде. С искаженным видом понятно, а вот с неполным объемом, конечно, возникает вопрос. Декларант не профессионал в таможенном деле. Он предоставляет таможенному представителю те документы и сведения, которые у него были запрошены и так, как он понял запрос. Но теперь у таможенных органов появится новое поле для толкования и расширения ответственности.
Кроме того, в дополнение к действующему правилу о привлечении к ответственности за предоставление документов таможенному представителю, которое повлекло за собой недостоверное декларирование, добавляется «а также недекларирование». Т.е. тоже расширение ответственности.
В завершение хочу отметить, что несмотря на наличие в проекте положительных изменений, поправок, направленных на расширение и ужесточение ответственности, к сожалению, существенно больше. Закрепление в проекте КоАП принципа соразмерности и справедливости наказания с сохранением конфискации в 15 составах главы 32 и назначения штрафа в 2-х и 3-х кратном размере от стоимости товара будет означать признание законодателем еще на много лет таких наказаний справедливыми и соразмерными, что, конечно, не радует. Но надеемся, что проект КоАП все же не будет принят в таком виде и здравый смысл хоть в какой-то мере восторжествует.»